// Profipravo.cz / Nekalá soutěž 01.11.2010
K nekalosoutěžní ochraně označení zboží nebo služeb
I. Ochrana určitého označení nemusí být nutně dovozována jen ze speciálních právních předpisů jako je např. zákon o ochranných známkách. Úprava obsažená v ust. § 47 písm. c) ObchZ znamená doplnění a rozšíření úpravy speciálních práv k nehmotným statkům o ochranu nekalosoutěžní, která je zcela neformální a brání zneužití označení produktů právě v těch případech, kdy produkt není chráněn ochrannou známkou či jiným průmyslovým právem, a může být proto nabízen pod různým označením.
II. K námitce, že se označení nestalo pro výrobek příznačným, uzavírá Nejvyšší soud, že o vyvolání nebezpečí záměny jde i v případě § 47 písm. c), kdy se zakazuje napodobení cizích výrobků s výjimkou napodobení funkčně, technicky nebo esteticky předurčených prvků.
podle rozsudku Nejvyššího soudu sp. zn. 23 Cdo 2962/2009, ze dne 28. 7. 2010
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Kateřiny Hornochové a soudců JUDr. Zdeňka Dese a JUDr. Ing. Jana Huška ve věci žalobkyně Yellow & Blue, s. r. o. se sídlem Na Poříčí 42/1052, 110 00 Praha 1, IČ 25130757, zastoupené JUDr. Jakubem Vozábem, advokátem se sídlem v Praze 4, Na Pankráci 11/449, proti žalované TV PRODUCTS CZ s. r. o., se sídlem Rybná 669/4, 110 00 Praha 1, IČ 26061333, zastoupené JUDr. Davidem Štrosem, advokátem se sídlem Národní 32, 110 00 Praha 1, o zdržení se porušování práv k ochranným známkám a nekalosoutěžního jednání vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 19 Cm 122/2005, o dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 1.prosince 2008 č. j. 3 Cmo 186/2008-327, takto:
I. Dovolání se zamítá.
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů dovolacího řízení.
O d ů v o d n ě n í :
Žalobou se žalobkyně domáhala mimo jiné z titulu ochrany proti jednání nekalé soutěže, aby žalované byla uložena povinnost zdržet se dovozu, inzerce, nabízení prodeje a distribuce cvičebního nářadí pod označením BUN & THIGH MAX.
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 13. února 2008, č. j. 19 Cm 122/2005-286, mimo jiné ve výroku III. uložil žalované povinnost zdržet se dovozu, inzerce, nabízení prodeje a distribuce cvičebního nářadí pod výše uvedeným označením. Soud prvního stupně vzal za prokázané, že žalobkyně získala na základě smlouvy s výrobcem (distributorem), společností Thane Direct, Inc. právo k distribuci výrobku BUN & THIGH MAX, který propagovala pomocí spotů v ČT a televizi PRIMA v letech 5/2003 a 2004. Žalobkyně nabízí výrobek v provedení žlutobílém pod označením BUN & THIGH MAX. Provedení výrobku, který distribuovala žalovaná, je fakticky shodné, výrobek je prodáván žalovanou v „kamenných“ obchodech pod označením BUN & THIGH MAX nebo pod názvem „posilovač stehen a hýždí“. K výrobku jsou dodávány instruktážní kazety, které obsahují u žalované totožné pasáže jako instruktážní kazety žalobkyně. Výrobek pod názvem „posilovač stehen a hýždí“ začala žalovaná nabízet poprvé v časopise HOBY z 13. 5. 2004 a dále v tom pokračovala v časopisech TV magazín a BLESK pro ženy. Na základě zjištěných skutečností učinil soud prvního stupně právní závěr, že s nabízením a prodejem výrobku BUN & THIGH MAX přišla na trh v ČR jako první žalobkyně a do inzerce tohoto výrobku vložila nemalé finanční prostředky, reklamní spot upravila pro potřeby inzerce v ČR a poté nabízela v televizní reklamě. Žalovaná využila následně soutěžních výkonů žalobkyně ve svůj prospěch, čímž se podle závěru soudu prvního stupně dopustila vyvolání nebezpečí záměny s výrobkem šířeným žalobkyní a parazitování na její pověsti. Jednání žalované jí mohlo přinést prospěch, kterého by však nedosáhla bez reklamy prováděné žalobkyní ve sdělovacích prostředcích. Soud prvního stupně proto žalobě vyhověl a zavázal žalovanou zdržet se dovozu, inzerce, nabízení prodeje a distribuce cvičebního nářadí pod označením BUN & THIGH MAX.
Na základě odvolání žalované se věcí zabýval odvolací soud, který vyšel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, ztotožnil se i s jeho právní kvalifikací a nárok žalobkyně shledal oprávněným. Vycházel z toho, že se žalobkyni podařilo prokázat, že přišla jako první na trh v ČR, vložila značné finanční prostředky na masivní reklamu, která byla odvysílána v televizi. Žalovaná i podle názoru odvolacího soudu využila soutěžních výkonů žalobkyně jako jiného soutěžitele ve svůj prospěch. Její jednání lze považovat za jednání v nekalé soutěži, neboť oba účastníci jsou v konkurenčním vztahu a jednání žalované bylo jednáním v rozporu s dobrými mravy soutěže způsobilé přivodit újmu žalobkyni. Jednání žalované vyvolalo nebezpečí záměny s výrobky nabízenými žalobkyní a parazitovalo na pověsti těchto výrobků. Odvolací soud neshledal důvodnou opakovanou námitku žalované ohledně jí tvrzené popisné funkce označení cvičebních strojů a dospěl k názoru, že je třeba vyloučit totožný název pro shodný výrobek u soutěžitelů již z hlediska využití reklamy jiného pro sebe. Vyhovující výrok III. v rozhodnutí soudu prvního stupně napadený odvoláním žalované proto podle § 219 o. s. ř. jako věcně správný potvrdil.
Rozsudek odvolacího soudu napadla žalovaná dovoláním opírajíc jeho přípustnost o ustanovení § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. a spatřujíc jeho důvodnost v nesprávném právním posouzení věci (§ 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř.). Svým dovoláním napadá pouze tu část rozsudku odvolacího soudu, v níž byl potvrzen rozsudek soudu prvního stupně ve výroku III. Nesprávné právní posouzení věci spatřuje v následujících skutečnostech:
označení BUN & THIGH MAX nenabylo v průběhu času rozlišovací způsobilost ve prospěch žalobkyně, žalobkyně nemá předmětné označení chráněno jako ochrannou známku. Žalovaná upozorňuje na to, že není možné, aby se jeden soutěžitel domáhal ochrany proti jinému soutěžiteli pouze z titulu, že uvedl určitý výrobek na trh, aniž by měl tento výrobek zvlášť chráněn podle speciálních právních předpisů, a že v souvislosti s uvedením takového výrobku na trh investoval nemalé finanční prostředky. Anglické označení BUN & THIGH MAX vyvolává určité zdání exkluzivity a zní jednoznačně lépe než „stehna a zadek“ a z tohoto důvodu je mu dávána přednost.
Soutěžní výkon nemůže spočívat v prostém a žádnými jinými skutečnostmi doprovázeném jednání. Podle dovolatelky se musí jednat o skutečný soutěžní výkon přesahující podprůměrné jednání na trhu. Nebylo prokázáno, že by spotřebitel spojoval daný výrobek a dané označení výlučně se žalobkyní.
Z hlediska časového nelze z „prvního“ uvedení dovozovat žádné zdržovací nároky po třech letech od podání žaloby. Délka a intenzita ochrany musí nutně odpovídat kvalitě soutěžního výkonu.
Teleshoping v podstatě znamená určitý způsob nabízení a především prodeje výrobků stejně jako inzerce výrobků v časopisech či prodej formou zásilkového prodeje. Na rozdíl od zásilkového prodeje nese s sebou teleshoping logicky vyšší marketingové náklady. Žalobkyně se při uvedení výrobku na český trh rozhodla zvolit tento způsob prodeje a z tohoto důvodu je logické, že jako podnikatelka musí nést nejen výhody, ale i nevýhody tohoto způsobu prodeje. Nelze v tomto případě přičítat k tíži žalované, že si zvolila jiný způsob nabídky a prodeje svého výrobku a že tento způsob s sebou nenese takové náklady jako způsob, který zvolila žalobkyně.
Není možné, aby se žalobkyně domáhala ochrany před nekalou soutěží především z titulu uvedení předmětného výrobku na trh. Takový závěr odvolacího soudu by vedl ad absurdum ke skutečnosti, že jakýkoli jiný soutěžitel, který uvede na trh nový typ výrobku, se může kdykoli v budoucnu s odvoláním na první uvedení dovolávat ochrany proti jiným soutěžitelům.
S ohledem na uvedené námitky navrhuje žalovaná, aby dovolací soud napadený rozsudek odvolacího soudu ohledně výroku týkajícího se bodu III. rozsudku soudu prvního stupně zrušil a věc vrátil k dalšímu řízení a rozhodnutí.
Žalobkyně se k dovolání nevyjádřila.
Podle ustanovení § 236 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Jde-li o rozsudek, jímž byl odvolacím soudem potvrzen v pořadí první rozsudek soudu prvního stupně ve věci samé, přichází v úvahu přípustnost dovolání jen podle ustanovení § 237 odst. 1 písmo c) o. s. ř., pokud dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí má ve věci samé po právní stránce zásadní význam. O takový případ jde zejména tehdy, řeší-li právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo která odvolacími soudy nebo dovolacím soudem je rozhodována rozdílně, nebo řeší-li právní otázku v rozporu s hmotným právem.
Předpokladem přípustnosti dovolání tedy je, že nešlo jen o takovou otázku, na níž výrok odvolacího soudu nebyl z hlediska právního posouzení založen. Zásadní právní význam pak má rozsudek odvolacího soudu zejména tehdy, jestliže v něm řešená právní otázka má zásadní význam nejen pro rozhodnutí v konkrétní věci (v jednotlivém případě), ale z hlediska rozhodovací činnosti soudů vůbec (pro jejich judikaturu).
Jelikož ve smyslu ustanovení § 242 odst. 3 věty první o. s. ř. je dovolací soud vázán uplatněným dovolacím důvodem, jsou pro úsudek, zda rozhodnutí odvolacího má po právní stránce zásadní význam či nikoli, relevantní jen otázky (z těch, na kterých napadené rozhodnutí spočívá), jejichž posouzení odvolacím soudem dovolatel napadl, resp. jejichž řešení v dovolání zpochybnil. Přitom otázku, zda dovoláním napadené rozhodnutí má po právní stránce zásadní význam, řeší dovolací soud jako otázku předběžnou. Přípustnost dovolání pak není založena pouhým tvrzením dovolatele, že rozhodnutí odvolacího soudu zásadní význam po právní stránce má, nýbrž až kladným závěrem dovolacího soudu, že tomu tak vskutku je.
Pokud jde o přípustnost dovolání, dospěl Nejvyšší soud jako soud dovolací k závěru, že v dané věci je právní otázka dosahu nekalosoutěžní ochrany žalobkyně z důvodu uvedení určitého výrobku na trh pod shodným označením žalobkyně žalovanou otázkou zásadního právního významu. Dovolání je tedy přípustné podle ust. § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř.
Z toho, že přípustnost dovolání je ve smyslu citovaných ustanovení spjata se závěrem o zásadním právním významu rozsudku po stránce právní, vyplývá, že také dovolací přezkum se otevírá pro posouzení otázek právních (ať již v rovině procesní nebo z oblasti hmotného práva), jiné otázky (zejména posouzení správnosti nebo úplnosti skutkových zjištění) přípustnost dovolání nezakládají. Způsobilým dovolacím důvodem, jímž lze dovolání odůvodnit, je tak zásadně důvod podle § 24la odst. 2 písmo b) o. s. ř., jehož prostřednictvím lze namítat, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci. I když dovolatelkal výslovně uvádí i dovolací důvod podle ust. § 241a odst. 2 písm. a) o. s. ř tj., že řízení je postiženo vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí věci, jde obsahově uplatnění dovolacího důvodu spočívajícího v nesprávném právním posouzení věci, neboť odvolatel namítá, že soudy učinily své závěry v přímém rozporu se zjištěným skutkovým stavem a učinily nesprávné posouzení věci.
Podle § 242 odst. 3 o. s. ř. lze rozhodnutí odvolacího soudu přezkoumat jen z důvodů uplatněných v dovolání. Je-li dovolání dovolání přípustné, dovolaví soud přihlédne též k vadám uvedeným v § 229 odst. 1, § 229 odst. 2 písm. a a b) a § 229 odst. 3,. jakož i k jiným vadám řízení, které mohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, i když nebyly v dovolání uplatněny. Uvedené vady řízení se z obsahu spisu nepodávají.
Nesprávným právním posouzením věci ve smyslu § 24la odst. 2 písmo b) o. s. ř. je pochybení soudu při aplikaci práva na zjištěný skutkový stav, tedy případ, kdy byl skutkový stav posouzen podle jiného právního předpisu, než který měl být správně použit, nebo byl-li sice aplikován správně určený právní předpis, ale soud jej nesprávně vyložil.
Nesprávným právním posouzením věci je způsobilým dovolacím důvodem jen tehdy, jestliže právě na něm napadené rozhodnutí spočívá, jinými slovy, bylo-li rozhodující pro výrok rozhodnutí odvolacího soudu.
V projednávané věci zaujaly soudy nižších stupňů právní názor, že se žalovaná dopustila jednání v nekalé soutěži, neboť byla v konkurenčním vztahu k žalobkyni, její jednání porušovalo dobré mravy soutěže a bylo způsobilé přivodit újmu žalobkyni jako soutěžiteli. Jednání žalované navíc naplňovalo i znaky skutkových podstat vyvolání nebezpečí záměny a parazitování na pověsti.
Námitky dovolatelky směřují v prvé řadě proti posuzování označení BUN & THIGH MAX jako označení, které by zakládalo práva žalobkyně na právní ochranu. V této souvislosti zastává Nejvyšší soud názor, že ochrana určitého označení nemusí být nutně dovozována jen ze speciálních právních předpisů jako je např. zákon o ochranných známkách. Úprava obsažená v ust. § 47 písm. c) ObchZ znamená doplnění a rozšíření úpravy speciálních práv k nehmotným statkům o ochranu nekalosoutěžní, která je zcela neformální a brání zneužití označení produktů právě v těch případech, kdy produkt není chráněn ochrannou známkou či jiným průmyslovým právem, a může být proto nabízen pod různým označením. Volnost v označení produktu je pro trh nespornou výhodou, na druhé straně znamená ale též závazek volit takové označení, které bude schopno odlišovat produkty jednotlivých účastníků trhu. Tento požadavek vyplývá ze samé logiky tržní konkurence. Zákazník musí mít možnost volby a hodnocení totožných nebo podobných výrobků různých prodávajících. Výrobky proto musí být označeny tak, aby se daly odlišit a takovou vědomou volbu umožňovaly. Pokud tomu tak není a některý ze soutěžitelů vyvolá dojem, že jeho výrobek je vlastně výrobek jiného soutěžitele, popírá základní vlastnost trhu – možnost svobodné volby z nabídky výrobků různých prodávajících. Pokud se tedy žalobkyně domáhá ochrany proti jednání žalované, která nabízí výrobek totožného provedení i označení, je její požadavek zcela legitimní a odůvodněný. Jestliže žalovaná spatřuje ve výrazech BUN & THIGH MAX jen určitý popis funkce výrobku, je nutno upozornit na to, že předmětem sporu není jen toto označení, ale skutečnost, že byl nabízen výrobek zcela totožný a neumožňující zákazníkovi rozeznat, který cvičební přístroj je nabízen žalovanou a který žalobkyní. K námitce, že se označení nestalo pro výrobek příznačným, uzavírá Nejvyšší soud, že o vyvolání nebezpečí záměny jde i v případě § 47 písm. c), kdy se zakazuje napodobení cizích výrobků s výjimkou napodobení funkčně, technicky nebo esteticky předurčených prvků. O takové prvky v posuzovaném případě nešlo. Žalovaná naopak nedostála povinnosti uložené citovaným ustanovením – neučinila opatření, která měla nebezpečí záměny vyloučit nebo alespoň podstatně omezit.
Ke druhé námitce dovolatelky je podle názoru Nejvyššího soudu nutno přihlédnout i k tomu, že žalobkyně podle skutkových zjištění obou soudů nižších stupňů vynaložila nemalé náklady na to, aby výrobek uvedla na trh. Za nekalosoutěžní je v této souvislosti nutno považovat i takové jednání, při němž jeden soutěžitel těží z úsilí a nákladů druhého soutěžitele, neboť tak získává soutěžní výhodu spočívající v tom, že sám nemusí takové náklady vynakládat. Není při tom nutné, aby soutěžní výkon prvního soutěžitele byl nadprůměrný nebo nějak zvláštní. Ve sporném případě mohla žalované stačit reklama v časopisech, neboť výrobek již potencionální zákazníci znali z televizní reklamy (pokud byl výrobek inzerován v časopise TV magazín, je možno předpokládat, že si výrobek zákazníci budou spojovat s televizní reklamou), a je proto nutno přisvědčit závěru odvolacího soudu o parazitním způsobu jednání žalované.
Pokud žalovaná namítá, že z „prvního“ uvedení na trh nelze dovozovat žádné zdržovací nároky po třech letech od podání žaloby, je nutno upozornit, že doba soudního řízení, po kterou trvá závadný stav, není skutečností, která by měla odůvodňovat odepření ochrany žalobkyni. Skutečnost, kdo první uvedl daný výrobek na trh, je významná v tom, že tento subjekt vzal na sebe riziko spočívající v hledání odbytu pro daný výrobek, v tom, že dovedl najít mezeru na trhu, pro kterou svůj výrobek určil. Tato skutečnost samozřejmě nebrání tomu, aby měl následovatele, nelze ale přisvědčit názoru, že další prodávající mohou uvádět na trh výrobek totožného provedení i označení. Naopak je nutno požadovat, aby tam, kde jde o konkurenční výrobky funkčně shodné, bylo přísně požadována povinnost odlišovat výrobky přiváděné na trh konkurenčními subjekty. Pokud dovolatelka argumentuje, že délka a intenzita ochrany musí nutně odpovídat kvalitě soutěžního výkonu, nelze tomuto argumentu přisvědčit. Není přece možné požadovat od toho, kdo první uvedl na trh nějaký produkt, aby strpěl napodobování tohoto produktu jen proto, že s uvedením na trh nebyly spojeny žádné zvláštní náklady nebo úsilí.
Rovněž čtvrtá námitka dovolatelky není odůvodněná. Jestliže byly výrobky shodné a byly též shodně označeny, potom lze předpokládat, že někteří zákazníci uvítali možnost zakoupit si to, co znali z televizní reklamy a nabídky pomocí teleshopingu. I zde by tedy provedení a označení výrobku mělo být takové, aby bylo zřejmé, že jde o výrobek jiný, který je prodáván v obchodní síti a v zásilkovém obchodě, nejde však o výrobek, který je nabízen teleshopingem, a je ho tudíž možno získat jen touto formou.
Konečně poslední námitka dovolatelky je obsahově totožná s jejími argumenty uvedenými výše pod bodem 3), je tedy nutno jen zdůraznit, že rozhodnutí odvolacího soudu nelze interpretovat jako zákaz uvádění dalších výrobků na trh, ale jako zákaz uvádět na trh takové výrobky, které jsou zaměnitelné s již obchodovanými výrobky konkurentů.
Námitku dovolatelky, že skutkové zjištění rozhodující pro právní posouzení věci (že žalobkyně nabízela svůj výrobek prostřednictvím tzv. teleshopingu, čímž se údajně dostal do širokého podvědomí spotřebitelské veřejnosti) nemá oporu v provedeném dokazovaní, nepřísluší dovolacímu soudu přezkoumat. Dovolací důvod, že rozhodnutí vychází ze skutkového zjištění, které nemá oporu v provedeném dokazování, lze uplatnit ve smyslu ust. 241a odst. 3 o. s. ř. pouze v případě, je-li dovolání přípustné podle § 237 odst. 1 písm. a) a b) o. s. ř., nikoliv jak je tomu v posuzovaném případě, kdy je dovolání přípustné ve smyslu ust. § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř.
Nejvyšší soud ČR jako soud dovolací proto shledává, že rozhodnutí odvolacího soudu bylo věcně správné. Dovolání žalovaného proto ve smyslu ust. § 243b odst. 2 o. s. ř. zamítnul.
O nákladech dovolacího řízení bylo rozhodnuto podle § 243b odst. 5, § 224 odst. 1 a § 151 odst. 1 a § 142 odst. 1 o. s. ř. za situace, kdy neúspěšná žalovaná nemá právo na náhradu těchto nákladů a žalobkyni v souvislosti s tímto řízením náklady nevznikly.
Proti tomuto rozsudku není opravný prostředek přípustný.
Autor: -mha-