// Profipravo.cz / Nekalá soutěž 26.06.2018
Použití shodného či podobného označení pro více výrobků soutěžitele
Provázanost výrobků určitého soutěžitele může být soutěžní výhodou, nikoli však výhodou nezaslouženou. Využít soutěžní výhodu, kterou získal vlastním přičiněním, je totiž výlučným právem každého podnikatele. Je nepochybně v rozporu s dobrými mravy soutěže těžit z cizích soutěžních výkonů, opřít se však o svůj výkon je hospodářské soutěži vlastní. V rozporu s dobrými mravy soutěže tudíž není, využije-li podnikatel k propagaci svých výrobků svého dobrého jména založeného na kvalitě a popularitě své dosavadní práce.
Po výrobci proto zpravidla nelze spravedlivě požadovat, aby označení, které se pro jeho výrobky vžilo, které je pro něj příznačné, nemohl dále využít a aby nemohl své vlastní podnikatelské úsilí poctivě vynaložené v souvislosti s jedním ze svých výrobků, zužitkovat při poctivém prodeji jiných svých produktů. Příznačnost se totiž váže nejen k výrobku, ale především k jeho výrobci, pro něj je onou již zmiňovanou soutěžní výhodou; výrobce dává specifickým označením svých výrobků spotřebitelům najevo, že tyto výrobky pocházejí právě od něj. Není proto samo o sobě v rozporu s dobrými mravy soutěže, užije-li soutěžitel shodné či podobné označení pro více svých výrobků. Uvedený závěr platí přesto, že jde o výrobky, které mají různý právní režim. Opačný závěr by bylo možné dovodit pouze tehdy, pokud by konkrétní právní úprava takovému označení bránila.
podle rozsudku Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 23 Cdo 2415/2017, ze dne 28. 3. 2018
Dotčené předpisy:
§ 47 písm. b) obch. zák.
§ 2981 o. z.
§ 5 odst. 3 zák. č. 634/1992 Sb.
§ 2a,5,5a, 5b zák. č. 40/1995 Sb.
Kategorie: nekalá soutěž; zdroj: www.nsoud.cz
Z odůvodnění:
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 9. října 2015, č. j. 41 Cm 76/2013-221, uložil žalované, aby se při uvádění na trh, označování a propagaci svých léčivých přípravků zaměřených na onemocnění kloubního aparátu zdržela používání sousloví „GS Condro“ nebo „GSCondro“ (I. výrok), aby se zdržela společné propagace svých výrobků, které jsou jedny doplňkem stravy a druhé humánními léčivy, pod společným označením „diamantová generace kloubních přípravků“ nebo s použitím symbolu diamantu (II. výrok), zamítl žalobu s návrhem, aby žalovaná byla uznána povinnou při označování a propagaci svých výrobků určených k péči o klouby se zdržet užívání symbolu diamantu jak v podobě slovní, tak v podobě obrazové (III. výrok), uložil žalované zaplatit žalobkyni přiměřené zadostiučinění v penězích ve výši 200 000 Kč (IV. výrok), zamítl žalobu o zaplacení zadostiučinění ve výši 250 000 Kč (V. výrok), zamítl návrhy žalované na zrušení předběžného opatření a na zvýšení jistoty (VI. a VII. výrok) a uložil žalované nahradit žalobkyni náklady řízení (VIII. výrok).
Odvolací soud v dovoláním napadeném rozsudku opravil označení sídla žalované uvedené v záhlaví rozsudku Městského soudu v Praze, rozsudek soudu prvního stupně v odvoláním napadených výrocích I, II, IV VI a VII potvrdil, ve výroku VIII (co do výše nákladů řízení žalobkyni přiznaných) změnil a uložil žalované nahradit žalobkyni též náklady odvolacího řízení.
Odvolací soud vyšel ze zjištění, které učinil soud prvního stupně, že žalovaná uvedla na trh (Státním ústavem pro kontrolu léčiv registrované) léčivo s názvem GSCondro 1500 mg v obalech, které byly téměř shodné s obalem jiného žalovanou již dříve na trh uvedeného výrobku, totiž doplňku stravy s názvem GS Condro DIAMANT. Názvy obou výrobků žalované byly provedeny stejným typem písma v bílé barvě, krabičky obou výrobků měly podobnou modrofialovou barvu. Na výrobku GS Condro DIAMANT byla slova „doplněk stravy“ uvedena (oproti jiným písemným informacím) velmi malým písmem, byl na něm též vyobrazen diamant. Na obalu léčivého přípravku bylo uvedeno „glukosamin sulfas“ ve vyobrazení s motivem diamantu. Žalovaná o Vánocích 2013 oba své přípravky nabízela společně jako výrobky „nové diamantové generace kloubních přípravků GS Condro“.
Podle vyobrazení obou výrobků, které odvolací soud učinil součástí svého rozhodnutí, je na léčivém přípravku uvedeno rovněž: „Léčí bolesti kloubů při osteoartróze“, na doplňku stravy jsou též slova: „Diamant mezi kloubními přípravky“. Na obou přípravcích je shodný prvek v názvu, tj. GSCondro, obaly obou přípravků obsahují též další prvky a informace.
Odvolací soud odkázal na § 3 odst. 5 vyhlášky č. 225/2008 Sb., o požadavcích na doplňky stravy, dále zmínil § 4 odst. 1 zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech (v rozhodném znění), a připomněl, že zákon o léčivech označení léčivého přípravku, stejně jako obsah příbalové informace, přísně reguluje, klade důraz na pravdivost zde uváděných údajů o účincích takových přípravků. Odvolací soud připomněl dále hlediska, podle nichž je třeba posuzovat určité jednání jako nekalé podle pravidel daných ještě § 44 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku (dále jen „obch. zák.“). Za průměrného spotřebitele ve smyslu judikatury Nejvyššího soudu, z níž citoval, označil toho, kdo nakupuje různé doplňky stravy, případně též léčiva v rámci péče o klouby, a orientuje se zejména podle značky a kvality zboží, jakož i dalších vlastností zboží, jako je např. cena. Dospěl k závěru, že shoda v podstatné části obou názvů doplňku stravy i léčivého přípravku je spolu s obdobnou barevností obalů základním prvkem, jenž vyvolá u spotřebitele klamný dojem a mylnou představu o vlastnostech výrobků a jejich „nutné sounáležitosti“. Žalovanou je podle odvolacího soudu třeba pokládat za zavedenou výrobkyni potravinových doplňků zaměřených na péči o klouby na tuzemském trhu, která po léta pro tyto doplňky užívá označení GS Condro, které je pro ni ve spojení s těmito doplňky stravy příznačné. Žalovaná nesplnila svou povinnost jednoznačně odlišit jí nově uváděný léčivý přípravek od svých doplňků stravy a přesto, že jí právní úprava umožňovala nespočet jiných možností, zvolila pro své léčivo název zaměnitelný s názvem potravinového doplňku, který se pro něj již stal příznačným, a vytváří dojem, že pro řádnou péči o klouby je třeba využít oba tyto výrobky „diamantové generace kloubních přípravků“, přičemž na první pohled mezi nimi „není nijak rozlišováno“. Vzhledem k příznačnosti označení GS Condro pro potravinové doplňky žalované bylo třeba podle odvolacího soudu zvolit pro léčivý přípravek jiný název, aby spotřebitel nebyl maten a klamán. Léčivý přípravek je volně prodejný, nabízený i na internetu, též v lékárně volně dostupný, podle odvolacího soudu bude spotřebitel jen zřídkakdy řádně informován o různé povaze přípravků a jejich nezávislosti na sobě. Označení obou výrobků, podoba jejich obalů a společná prezentace vyvolává podle odvolacího soudu možnost záměny obou přípravků a klamný dojem o jejich povaze, resp. o sounáležitosti léčivého přípravku s potravinovými doplňky a jejich vzájemné provázanosti a nutnosti jejich společného užívání pro komplexní péči o klouby. Takové jednání je podle odvolacího soudu v rozporu s dobrými mravy hospodářské soutěže, žalované dává neoprávněnou soutěžní výhodu, je způsobilé přivodit újmu spotřebitelům, i žalobkyni jako soutěžiteli. Podle odvolacího soudu žalovaná svým jednáním naplnila znaky skutkové podstaty nekalé soutěže podle § 44 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku (dále jen „obch. zák.“), resp. 2976 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen „o. z.“), ale též speciální skutkovou podstatu klamavé reklamy podle § 45 obch. zák., resp. § 2977 o. z. Závadným je podle odvolacího soudu užití označení „GS Condro“ či „GSCondro“ pro léčivý přípravek žalované zaměřený na onemocnění kloubního aparátu a společná propagace doplňků stravy a léčivého přípravku pod společným označením „diamantová generace kloubních přípravků“ či jednotícím symbolem diamantu. Vlivem klamavé reklamy žalované vznikla podle odvolacího soudu žalobkyni nemajetková újma, která se projevila snížením soutěžního postavení žalobkyně na daném trhu, zákazníci se zájmem o přípravky péče o klouby se přesunuli k žalované, proto se snížila hodnota dobrého jména žalobkyně a její celkový goodwill. Odvolací soud se shodl se soudem prvního stupně na tom, že je namístě poskytnout zadostiučinění v penězích. Měl za to, že prokázaná doba, intenzita a rozsah závadného jednání je dán i tím, že klamavá reklama žalované byla předmětem prezentace na internetu. Zadostiučinění v penězích bylo namístě přiznat též s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem „jak plynou ze zjištění soudu prvního stupně (v jeho rozsudku rozvedených)“. Připomněl, že zadostiučinění má nejen vyrovnat újmu postiženého, ale má též úlohu jisté sankce a jako takové působí preventivně.
Proti rozhodnutí odvolacího soudu podala žalovaná dovolání, které považuje za přípustné podle § 237 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „o. s. ř.“), uplatňujíc důvod nesprávného právního posouzení věci podle § 241a odst. 1 o. s. ř. Žádá, aby dovolací soud vyřešil otázky, na nichž rozhodnutí odvolacího soudu spočívá, které však podle jejího názoru vyřešil nesprávně a které judikaturou soudu dovolacího řešeny dosud nejsou. Souhrnně je formuluje jako otázky zákonných limitů pro užití tzv. zastřešovací značky (umbrella brand) vžité pro různé kategorie výrobků, zda pro doplňky stravy a léčivé přípravky, resp. zdravotnické prostředky, v kontextu pravidel hospodářské soutěže a zákonných limitů užití umbrella brandu ve vztahu k označování výrobků požadovanému veřejnoprávními předpisy. Dovolatelka je přesvědčena, že odvolací soud při řešení těchto otázek nesprávně aplikoval § 44 odst. 1 a násl. obch. zák., když dospěl k závěru, že shoda v podstatné části názvu doplňku stravy a léčivého přípravku spolu s obdobnou barevností obalů (výrobků téhož soutěžitele) vyvolává u spotřebitele klamný dojem a mylnou představu o vlastnostech výrobků a jejich nutné sounáležitosti.
Žalovaná zdůrazňuje, že užívá vždy pro konkrétní zdravotní neduh stejnou barvu, která spolu s fontem písma a celkovým vzhledem obalu tvoří její „brand identity“, kterou považuje za součást svého práva na podnikání a nemůže po ní být, jak je přesvědčena, spravedlivě požadováno, aby ji nevyužívala, splní-li zároveň zákonné požadavky na označování svých výrobků. Vytýká odvolacímu soudu, že se dostatečně nevypořádal s jejím tvrzením, že a jak (podle žalované dostatečně) odlišila vzhled obalů obou výrobků. Zdůraznila, že obal léčivého přípravku obsahuje informaci o obsahu účinné látky 1500 mg, slova „léčí“, „bolet“, „osteoartróza“ a perorální roztok a je na něm jen jediný obrázek s vyobrazením molekuly chemické látky glukosamin sulfas s chemickým vzorcem, zatímco na druhém výrobku je informace o tom, že jde o doplněk stravy, uvedeno slovo “DIAMANT“ a jsou na něm tři obrázky – velký výrazný blyštivý diamant, kloub s vyznačenou chrupavkou a nová látka fortescin. Vytýká dále odvolacímu soudu, že se nevypořádal s argumentem, že užívala-li název léčivého přípravku registrovaného státní autoritou v dobré víře, nejednala v rozporu s dobrými mravy hospodářské soutěže. Podle jejího názoru je rovněž chybný závěr, že existuje možnost vyvolání klamného dojmu spotřebitelů o povaze výrobků a jejich provázanosti a že tento klamný dojem je způsobilý získat soutěžní výhodu. Odvolací soud se podle jejího názoru totiž dostatečně nevypořádal s tím, proč vlastně provázanost výrobků porušuje dobré mravy soutěže.
Dovolatelka dále vytýká odvolacímu soudu, že v rozporu s judikaturou Nejvyššího soudu řešil otázku vzniku nemajetkové újmu, její předpoklady a výši. Domnívá se totiž, že dovolatelka újmu, která jí vznikla, nijak nespecifikovala, pouze zdůraznila ovlivnění své hospodářské situace, nebyla však schopna prokázat odliv zákazníků, tudíž institut přiměřeného zadostiučinění zneužila v důkazní nouzi. Je přesvědčena, že délka jednání, rozsah jednání, ani jeho intenzita v řízení nebyla prokázána a že soud pro zdůvodnění výše zadostiučinění jen nekriticky přejal tvrzení žalované, aniž by zdůvodnil, o jaké skutkové zjištění svůj závěr opřel. Odvolací soud svůj závěr o potřebě zadostiučinění v peněžité formě nijak blíže nezdůvodnil, pouze citoval obecný závěr převzatý z judikatury.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§ 10a o. s. ř.) po zjištění, že dovolání bylo podáno řádně a včas, osobou k tomu oprávněnou a řádně zastoupenou podle § 241 odst. 1 o. s. ř., se zabýval přípustností dovolání. Rozhodné znění občanského soudního řádu pro dovolací řízení (do 29. září 2017) se podává z bodu 2 článku II části první zákona č. 296/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.
Podle ustanovení § 236 odst. 1 o. s. ř. dovoláním lze napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Podle ustanovení § 237 o. s. ř. není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Podle ustanovení § 241a odst. 2 o. s. ř. v dovolání musí být vedle obecných náležitostí (§ 42 odst. 4) uvedeno, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém rozsahu se rozhodnutí napadá, vymezení důvodu dovolání, v čem dovolatel spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání (§ 237 až 238a) a čeho se dovolatel domáhá (dovolací návrh).
Požadavek, aby dovolatel v dovolání uvedl, v čem vidí splnění předpokladů přípustnosti dovolání, je přitom podle ustanovení § 241a odst. 2 o. s. ř. obligatorní náležitostí dovolání. Může-li být dovolání přípustné jen podle ustanovení § 237 o. s. ř., je dovolatel povinen v dovolání vymezit, které z tam uvedených hledisek považuje za splněné, a to nikoli pouhou citací zákonného ustanovení, ale zřetelným a jasným vymezením otázky, která odpovídá kritériím daným § 237 o. s. ř. Nejvyšší soud může totiž posuzovat jen takové právní otázky, které dovolatel v dovolání označil; pouhá polemika s názorem odvolacího soudu přípustnost dovolání nezakládá (K vymezení přípustnosti dovolání srov. především usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. září 2013, sp. zn. 29 Cdo 2394/2013, uveřejněné pod číslem 4/2014 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, a též usnesení Ústavního soudu ze dne 21. ledna 2014, sp. zn. I. ÚS 3524/13, ze dne 12. února 2014, sp. zn. IV. ÚS 3982/13, ze dne 17. dubna 2014, sp. zn. III. ÚS 695/14, a ze dne 24. června 2014, sp. zn. IV. ÚS 1407/14.)
Dovolatelka, jak uvedeno, předkládá dovolacímu soudu otázku „zákonných limitů pro užití umbrella brand“, který se vžil pro různé kategorie výrobků, to vše ve vztahu k označování výrobků požadovaných veřejnoprávními předpisy. Za svůj „umbrella brand“ označuje „zkratku soutěžitele, druhové označení a typ výrobku“ spolu s barvou (obalu) podle druhového označení. Součástí své brand identity tedy nečiní reklamní slogan uvedený ve II. výroku rozsudku soudu prvního stupně a motiv diamantu. Z uvedeného plyne, že přesto, že dovolatelka výslovně uvádí, že rozsudek odvolacího soudu napadá „v celém jeho rozsahu“, neformuluje žádnou právní otázku, na jejímž základě by se dovolací soud mohl zabývat tou částí rozsudku odvolacího soudu, jíž byl potvrzen II. výrok rozsudku soudu prvního stupně, podle něhož se má žalovaná nadále zdržet společné propagace svých výrobků, které jsou jedny doplňkem stravy a druhé humánními léčivy, pod společným označením „diamantová generace kloubních přípravků“ nebo s použitím symbolu diamantu. Není-li z dovolání zřejmé, která konkrétní právní otázka má být řešena, trpí dovolání vadou, pro které nelze v dovolacím řízení v této části pokračovat. Vzhledem k tomu, že dovolací lhůta již uplynula a vadu proto nelze odstranit (§ 241b odst. 1 věta první o. s. ř.), dovolací soud dovolání pro tuto vadu v příslušné části odmítl (§ 243c odst. 1 věta první o. s. ř.).
Žalovaná, jak uvedeno, považuje za svůj „umbrella brand“ též obal výrobku, ten nebyl součástí zdržovacího nároku uvedeného pod bodem I výroku rozsudku soudu prvního stupně, o němž soud rozhodoval na základě jasně a určitě vymezeného žalobního petitu. Dovolatelkou předložený právní problém týkající se „umbrella brand“ ve vztahu k té části rozsudku odvolacího soudu, kterou byl potvrzen I. výrok rozsudku soudu prvního stupně, lze proto podrobit dovolacímu přezkumu jen v tom rozsahu, zda je v souladu s dobrými mravy soutěže, aby výrobce pro své výrobky použil název obsahující shodný či podobný prvek přesto, že jeden z těchto výrobků je doplňkem stravy a druhý je léčivem. Nejvyšší soud dospěl k závěru, že dovolání je podle § 237 o. s. ř. pro řešení této otázky přípustné, protože na ní napadené rozhodnutí spočívá a dovolacím soudem řešena dosud nebyla.
Předmětem řízení však byla též náhrada nemajetkové újmy, kterou odvolací soud přiznal za jednání, které považoval za klamavou reklamu, totiž za „užití označení „GS Condro“ či „GSCondro“ pro léčivý přípravek žalované, zaměřený na onemocnění kloubního aparátu a společnou propagaci doplňků stravy a léčivého přípravku pod společným označením „diamantová generace kloubních přípravků“ či jednotícím symbolem diamantu“, v souvislosti s tímto jednáním odvolací soud zvažoval též barevnost obalů obou výrobků. Pro řešení otázky vzniku nemajetkové újmy a předpokladů pro její náhradu v penězích je dovolání rovněž přípustné, protože při jejím řešení se odvolací soud odchýlil od dosavadní judikatury Nejvyššího soudu. Z tohoto důvodu – byť vzhledem k vymezení dovolacích důvodů nemohl rozhodnout o příslušném zdržovacím nároku týkajícímu se konkrétního reklamního sloganu - se dovolací soud zabýval též společnou propagací obou výrobků a podobou této propagace.
Dovolání je v této části též důvodné.
Ze skutkových zjištění plyne, že žalovaná je výrobcem doplňku stravy a je i výrobcem léčiva, které uvedla na trh později než doplněk stravy. Oba výrobky jsou zaměřeny na péči o klouby, resp. (v případě léčiva) na léčení bolesti mající původ v osteoartróze. Odvolací soud položil důraz na právní úpravu obsaženou v § 3 odst. 5 vyhlášky č. 225/2008 Sb., o požadavcích na doplňky stravy, na straně jedné a § 4 odst. 1 zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech, na straně druhé, tj. na normy upravující specifické požadavky na označování léčiv i doplňků stravy, z níž dovodil povinnost od sebe tyto typy výrobků jednoznačně odlišit a dovodil zároveň, že žalovaná tuto svou povinnost nesplnila.
Podle § 4 odst. 1 zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech (i ve znění účinném ke dni registrace léčiva žalované), se názvem léčivého přípravku rozumí název, kterým může být buď smyšlený název nezaměnitelný s běžným názvem, nebo běžný či vědecký název doprovázený jménem nebo značkou označujícími držitele rozhodnutí o registraci. Běžným názvem se rozumí mezinárodní nechráněný název doporučený Světovou zdravotnickou organizací nebo, v případě že takový mezinárodní nechráněný název neexistuje, obvykle používaný název. Podle § 3 odst. 5 písm. a) vyhlášky č. 225/2008 Sb., o požadavcích na doplňky stravy, označování doplňků stravy nesmí doplňkům stravy přisuzovat vlastnosti týkající se prevence, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo na tyto vlastnosti odkazovat.
Z naposledy citovaného ustanovení (ostatně z celého obsáhlého ustanovení § 3 vyhlášky č. 225/2008 Sb.) skutečně plyne povinnost řádně informovat o povaze výrobku, který je doplňkem stravy. V řízení však nikdo ani netvrdil, že by informace na doplňku stravy GS Condro DIAMANT tomuto ustanovení odporovaly. Nutno navíc znovu zdůraznit, že předmětem sporu bylo označení léčiva žalované GSCondro 1500 mg, nikoli název doplňku stravy, tím méně pak informace týkající se doplňku stravy.
Citované ustanovení § 4 odst. 1 zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech, upravuje způsob tvoření názvu léčiva, neplyne z něj však pro výrobce léčiva zákaz použít jako součást názvu léčiva prvek obsažený v názvu doplňku stravy. Zákon o léčivech skutečně stanoví další přísné podmínky nezbytné k tomu, aby léčivo mohlo být registrováno a uvedeno na trh. V řízení nebylo sporu o tom, že léčivo GSCondro 1500 mg bylo pod tímto názvem Státním ústavem pro kontrolu léčiv registrováno, je proto třeba ve smyslu § 135 odst. 2 věty druhé o. s. ř. vyjít z toho, že zákonem dané podmínky pro jeho registraci (včetně zákonu odpovídajícího názvu) splněny byly. V řízení ostatně nikdo ani netvrdil, že by žalovaná požadavky zákonem kladené na název léčiva GS Condro 1500 mg nesplnila.
Nelze jistě vyloučit, aby označení určitých výrobků, byť by bylo v souladu se zákonem, porušovalo za určitých okolností dobré mravy soutěže. Východiska, z nichž odvolací soud dovodil porušení dobrých mravů soutěže žalovanou v tomto případě, však nejsou správná.
Podstata úvahy odvolacího soudu spočívá v tom, že žalovaná klamala spotřebitele mimo jiné tím, že použila část názvu doplňku stravy, který dlouhá léta uvádí na trh, v názvu léčiva, které uvedla na trh nově. Odvolací soud ve svém rozhodnutí akcentoval újmu, která z tohoto jednání může vzniknout spotřebiteli. V té souvislosti je však třeba připomenout smysl směrnice č. 2005/29/ES o klamavých obchodních praktikách (která byla prostřednictvím jeho novel implementována do zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele), jejímž záměrem nemělo být „omezit volbu spotřebitele zákazem reklamy na produkty vypadající podobně jako jiné produkty, nemate-li taková podobnost spotřebitele, pokud jde o obchodní původ produktu, a není-li tedy klamavá“, jak je uvedeno čl. 14 preambule. V souladu s preambulí potom vlastní text směrnice v čl. 6 odst. 2 písm. a) považuje za klamavou též takovou obchodní praktiku, která „ve věcných souvislostech, s přihlédnutím ke všem jejím rysům a okolnostem, vede nebo může vést k tomu, že průměrný spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil, a zahrnuje jakékoli uvádění produktu na trh, včetně srovnávací reklamy, které vede k záměně s jinými produkty, ochrannými známkami, obchodními firmami nebo jinými rozlišovacími znaky jiného soutěžitele“. V souladu s uvedenou směrnicí je třeba vykládat též § 5 odst. 3 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, podle něhož se obchodní praktika rovněž považuje za klamavou, pokud ve věcných souvislostech, s přihlédnutím ke všem jejím rysům a okolnostem, vede nebo může vést k tomu, že spotřebitel učiní rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil, a pokud zahrnuje a) jakékoli uvádění výrobku nebo služby na trh, včetně srovnávací reklamy, které vede k záměně s jiným výrobkem nebo službou, b) jakékoli uvádění výrobku nebo služby na trh, včetně srovnávací reklamy, které vede k záměně s ochrannou známkou, obchodní firmou nebo jinými rozlišovacími znaky jiného prodávajícího.
Smyslem směrnice bylo (prostřednictvím citovaných ustanovení) ochránit spotřebitele před jednáním, které je způsobilé vyvolat záměnu určitého zboží se zbožím jiného prodávajícího (a před důsledky z toho plynoucími). Přesto, že zákon o ochraně spotřebitele jde v § 5 odst. 3 písm. a) nad rámec směrnice a z jeho výslovného znění lze dovodit, že za klamavé považuje rovněž takové uvádění výrobku na trh, které vede k záměně také s výrobkem téhož soutěžitele, zdůrazňuje v souladu se směrnicí potřebu posuzovat příslušné jednání „ve všech věcných souvislostech, s přihlédnutím ke všem jeho rysům a okolnostem“. Jde-li však o ochrannou známku, logo či jiné rozlišovací znaky prodávajícího (mezi které nepochybně patří též specifická úprava výrobků či jejich název), je podle zákona o ochraně spotřebitele klamavé pouze takové jednání, které může způsobit záměnu různých soutěžitelů.
Odvolací soud však v rozporu s uvedeným dostatečně nezohlednil zde již několikrát zmíněnou skutečnost, totiž že výrobky, jejichž názvy považoval za zaměnitelné, jsou výrobky téhož výrobce. Dovodil, že dojem „sounáležitosti“ či „provázanosti“ obou výrobků téhož soutěžitele je projevem nekalého soutěžního jednání. Tento závěr však není správný. Provázanost výrobků určitého soutěžitele může být soutěžní výhodou, nikoli však výhodou nezaslouženou. Využít soutěžní výhodu, kterou získal vlastním přičiněním, je totiž výlučným právem každého podnikatele (ostatně citovaná směrnice, byť chrání spotřebitele, s touto skutečností zjevně počítá). Je nepochybně v rozporu s dobrými mravy soutěže těžit z cizích soutěžních výkonů, opřít se však o svůj výkon je hospodářské soutěži vlastní. V rozporu s dobrými mravy soutěže tudíž není, využije-li podnikatel k propagaci svých výrobků svého dobrého jména založeného na kvalitě a popularitě své dosavadní práce. Je notorietou, že určité označení (název výrobku, logo) nebo zvláštní úpravu výrobků (specifický design) podnikatel volí obvykle právě proto, aby své výrobky na první pohled zřetelně odlišil od zboží jiných výrobců, aby dal spotřebitelům jasně najevo, že i koupí jeho dalšího produktu získají kvalitu, na kterou jsou zvyklí. Po výrobci proto zpravidla nelze spravedlivě požadovat, aby označení, které se pro jeho výrobky vžilo, které je pro něj příznačné, nemohl dále využít a aby nemohl své vlastní podnikatelské úsilí poctivě vynaložené v souvislosti s jedním ze svých výrobků, zužitkovat při poctivém prodeji jiných svých produktů. Příznačnost se totiž váže nejen k výrobku, ale především k jeho výrobci [srovnej § 47 písm. b) obch. zák., § 2981 odst. 2 o. z.], pro něj je onou již zmiňovanou soutěžní výhodou; výrobce dává specifickým označením svých výrobků spotřebitelům najevo, že tyto výrobky pocházejí právě od něj. Není proto samo o sobě v rozporu s dobrými mravy soutěže, užije-li soutěžitel shodné či podobné označení pro více svých výrobků. Uvedený závěr platí přesto, že jde o výrobky, které mají různý právní režim. Opačný závěr by bylo možné dovodit pouze tehdy, pokud by konkrétní právní úprava takovému označení bránila, což není případ právní úpravy, z níž vyšel odvolací soud.
S odvolacím soudem je třeba souhlasit potud, že je nepochybně žádoucí, aby spotřebitel byl schopen od sebe odlišit léčiva a doplňky stravy. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/83/ES ze dne 6. listopadu 2001 o kodexu Společenství týkajícím se humánních léčivých přípravků vychází z toho, že bezpečnost léčivých přípravků zajišťovaná v obecné poloze složitými povolovacími režimy, které předcházejí jejich výrobu, se stává relativní v okamžiku, kdy si léčivý přípravek indikuje samotný pacient, a je proto nezbytné regulovat i provádění reklamy na léčivé přípravky a prostředky zdravotnické techniky, jednak z důvodu omezování spotřeby především léčivých přípravků a jednak z důvodu zajištění bezpečnosti jejich užívání. Bod 40 úvodních ustanovení této směrnice proto požaduje, aby ustanovení upravující informace podávané uživatelům zaručovaly vysoký stupeň ochrany spotřebitele, aby bylo možné léčivé přípravky správně používat na základě úplných a srozumitelných informací. Z požadavků této směrnice vychází též zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy (dále jen „zákon o regulaci reklamy“).
Odvolací soud, jak uvedeno, označil za závadné užití označení „GS Condro“ či „GSCondro“ pro léčivý přípravek žalované, zaměřený na onemocnění kloubního aparátu a společnou propagaci doplňků stravy a léčivého přípravku pod společným označením „diamantová generace kloubních přípravků“ či jednotícím symbolem diamantu. Podle odvolacího soudu může „společná propagace uvedených výrobků, jejichž obal a názvy jsou podobné“, jednak způsobit nebezpečí záměny obou výrobků, jednak vyvolat mylnou představu o jejich povaze, včetně dojmu, že je třeba „oba výrobky k úplnosti účinků zakoupit zároveň“.
Vzhledem k tomu, co bylo uvedeno v souvislosti s označováním výrobků téhož soutěžitele, je pro posouzení této věci podstatná otázka, zda odvolacím soudem popsaný způsob propagace může ve spotřebitelích vyvolat mylnou představu o povaze výrobku, tj. o jeho vlastnostech. Odvolací soud sice učinil závěr o tom, že spotřebitel může být maten, co se vlastností výrobku žalované týče, pro takový závěr však zcela chybí skutkový podklad a na něj navazující racionální úvaha (není jasné, jaká složka reklamy může uvést spotřebitele v omyl o povaze výrobku a proč, jakou roli v takovém případném omylu mohou hrát informace uvedené na výrobku či ostatních propagačních materiálech apod.). V rozhodnutí odvolacího soudu chybí zjištění o tom, komu byla reklama (ať již užívající sporný reklamní slogan, či bez tohoto sloganu) určena. Zákon o regulaci reklamy v případě reklamy týkající se humánních léčivých přípravků přitom rozlišuje mezi reklamou určenou široké veřejnosti a reklamou určenou odborníkům (srov. § 2a, 5, 5a a 5b zákona o regulaci reklamy).
V té souvislosti je třeba dodat, že též obal výrobku (zejména obal spotřebitelský) lze ve smyslu zákona o regulaci reklamy považovat za reklamu. Obal by neměl spotřebitele klamat, např. co do povahy, množství, původu, užití zabaleného zboží, měl by pravdivě informovat o produktu, ale zároveň zákazníky zaujmout. Podnikatel, jak uvedeno, má zájem na tom, aby obal jeho výrobků mezi jinými podobnými produkty v místě prodeje vynikal a aby jeho výrobky odlišil od výrobků jeho konkurentů. V souladu s tím je snaha, aby obaly výrobků spotřebitelům demonstrovaly, že výrobky určitého soutěžitele tvoří například produktovou řadu. (S tím úzce souvisí to, co bylo uvedeno shora, o názvu, resp. označení léčiva ve vazbě na zákon o ochraně spotřebitele.) Na druhou stranu reklama na humánní léčivý přípravek musí podporovat jeho racionální používání objektivním představením tohoto přípravku bez přehánění jeho vlastností (§ 5 odst. 1 zákona o regulaci reklamy). Reklama zaměřená na širokou veřejnost mimo jiné musí být formulována tak, aby bylo zřejmé, že výrobek je humánním léčivým přípravkem [§ 5a odst. 5 písm. a) zákona o regulaci reklamy], naopak nesmí naznačovat, že humánní léčivý přípravek je potravinou nebo kosmetickým přípravkem nebo jiným spotřebním zbožím [§ 5a odst. 7 písm. g) téhož zákona].
Vše shora uvedené měl odvolací soud zvažovat, aby mohl dospět k závěru o tom, že tím, jaký způsob prezentace svého výrobku žalovaná zvolila, mohla spotřebitele klamat ohledně vlastností jí distribuovaného léčiva a způsobit jim újmu (jako jeden z předpokladů pro závěr o nekalém soutěžním jednání žalované). Pro závěr o přiznání zadostiučinění v penězích bylo však potřeba zjistit, zda nemajetková újma skutečně vznikla žalobkyni a zda je navíc takového charakteru a rozsahu, že je nutné reparovat ji penězi.
Podle odvolacího soudu byla žalobkyně „zásadní měrou poškozena na svém dobrém jméně, dobré pověsti své a své nabídky“, z rozhodnutí však není vůbec zřejmé, jaká úvaha odvolací soud k takovému závěru vedla. Odvolací soud nevysvětlil, jak mohl nově na trh uvedený výrobek žalované a jeho společná prezentace s jiným výrobkem žalované poškodit dobrou pověst žalobkyně a jejích výrobků, jestliže s výrobky žalobkyně neměl nic společného. Vrchní soud v Praze přitom ve svém rozsudku ze dne 30. listopadu 1998, sp. zn. 3 Cmo 209/97, s nímž se Nejvyšší soud zcela ztotožňuje, uvedl, že vstup dalšího soutěžitele (a Nejvyšší soud doplňuje, že i dalšího výrobku) na trh, je-li poptávka určitým způsobem limitována, s sebou nutně přinese snížení prodeje. To však neznamená zásah do dobré pověsti konkurujícího subjektu a vznik újmy nemateriální, nýbrž snížení zisků a újmu materiální povahy. Rozsah nemajetkové újmy není úměrný rozsahu poklesu prodejnosti výrobku žalobkyně. Odkaz odvolacího soudu v nyní dovoláním napadeném rozhodnutí na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 23. října 2008, sp. zn. 32 Cdo 4661/2007, zde není namístě; úvaha v něm obsažená o „zásahu do nemateriální sféry, který může způsobit ztráty také v jeho sféře majetkové“ je projevem snahy nalézt odpovídající východiska pro úvahu o vhodné formě a výši zadostiučinění za nemajetkovou újmu v případě, že k nemateriální újmě skutečně došlo. Předpokladem pro to, aby zadostiučinění vůbec mohlo být přiznáno, je však nejprve existence onoho zásahu do nemateriální (tedy nikoli materiální) sféry a z toho plynoucí újma, která se projeví primárně ve sféře nemateriální. Uvedení nového výrobku na trh samo o sobě takovým zásahem není.
Nejvyšší soud v dalším svém rozsudku ze dne 28. dubna 2011, sp. zn. 23 Cdo 4384/2008 (v němž odkázal na další odpovídající judikaturu Nejvyššího soudu), uvedl mimo jiné, že nárok na přiměřené zadostiučinění je nárokem, jímž se reparuje újma nemateriální povahy. Ve formě zadostiučinění není možno brát ohled na prvky, které mají materiální povahu, poněvadž k materiální reparaci tento právní prostředek neslouží. Nejvyšší soud v tomtéž rozhodnutí doplnil, že nárok na přiměřené zadostiučinění je nárokem, který podléhá volné úvaze soudu, ta však neznamená libovůli soudu, který bez dalšího, aniž by posuzoval v daném případě konkrétně zjištěné a také prokázané skutečnosti a okolnosti jednání v nekalé soutěži, určí, kdy požadovaná forma satisfakce je či není na místě, a tudíž je či není přiměřenou. Pro svoji úvahu musí mít soud k dispozici dostatek tvrzených a prokázaných skutečností, vymezujících určité hranice, z nichž soud při svých úvahách vychází.
Odvolací soud rozhodl v rozporu s uvedenou judikaturou, jestliže dospěl ke zcela obecnému závěru o zásahu do dobré pověsti žalobkyně, aniž by takový závěr opřel o konkrétní skutečnosti a úvahy, z nichž by plynulo, jak mohl výrobek jednoho soutěžitele, aniž by se jakkoli vztahoval ke druhému soutěžiteli, pověst tohoto druhého soutěžitele ovlivnit. V rozporu s judikaturou Nejvyššího soudu je rovněž závěr o potřebě reparovat případně vzniklou újmu v penězích, aniž by pro takový závěr byla opora ve zcela konkrétních skutkových zjištěních o prokázané době a intenzitě jednání, které mělo tvrzenou újmu způsobit. Důvody, jimiž odvolací soud podpořil svůj závěr o potřebě přiznat náhradu nemateriální újmy, totiž existenci „konkrétních okolností, jak plynou ze zjištění soudu prvního stupně (v jeho rozsudku uvedených)“, obsahu rozsudku soudu prvního stupně neodpovídají.
Rozhodnutí odvolacího soudu je v uvedené části neúplné, tudíž nesprávné, Nejvyšší soud je proto podle § 243e odst. 1 o. s. ř. tomto rozsahu zrušil a podle § 243e odst. 2 věta první o. s. ř. vrátil odvolacímu soudu k dalšímu řízení.
O náhradě nákladů dovolacího řízení rozhodne soud v novém rozhodnutí o věci (§ 243g odst. 1 věta druhá o. s. ř.).
Proti tomuto rozsudku není opravný prostředek přípustný.
Autor: -mha-