// Profipravo.cz / Z rozhodnutí dalších soudů 06.12.2019
NSS: Poskytování homeopatických služeb
Poskytování homeopatie není poskytováním zdravotních služeb ve smyslu zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách).
(Podle rozsudku rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 9. 2019, čj. 2 As 122/2017-73)
Zdroj: č. 3936/2019, Sbírka rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (sbirka.nssoud.cz)
ZDRAVOTNICTVÍ: ZDRAVOTNÍ SLUŽBA; HOMEOPATIE
k § 2 odst. 2 a 4 zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách), ve znění účinném do 30. 9. 2015
Prejudikatura: č. 3598/2017 Sb. NSS.
Věc: Monika P. proti Ministerstvu zdravotnictví, proti rozhodnutí žalovaného, o kasační stížnosti žalovaného.
V projednávané věci jde o posouzení, zda lze homeopatické služby považovat za zdravotní službu podle zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách), ve znění účinném do 30. 9. 2015 (dále jen „zákon o zdravotních službách“). Ačkoliv je třeba řídit se zejména zněním zákona účinným v době spáchání správního deliktu, v mezidobí nedošlo k takovým změnám tohoto zákona, které by měly vliv na posuzování dané otázky. Závěry zde uvedené se proto vztahují i na stávající znění zákona o zdravotních službách.
(…)
Z ODŮVODNĚNÍ
V.2 Vlastní posouzení sporné právní otázky
[43] Právní otázka, kterou má rozšířený senát posoudit, spočívá ve výkladu pojmu zdravotní služba podle zákona o zdravotních službách v souvislosti se správním trestáním za neoprávněné poskytování zdravotních služeb, pokud jde o poskytování homeopatie jako jedné z forem tzv. komplementární či alternativní medicíny.
[44] Podle § 115 odst. 1 písm. a) zákona o zdravotních službách platilo, že právnická osoba nebo podnikající fyzická osoba se dopustí správního deliktu tím, že v rozporu s § 11 odst. 2 poskytuje zdravotní služby bez oprávnění k poskytování zdravotních služeb. Obdobně byla formulována v § 114 odst. 1 písm. a) skutková podstata přestupku fyzické osoby. Kromě toho, že pojem správního deliktu u právnických nebo podnikajících fyzických osob byl nahrazen pojmem přestupek, do současnosti k žádné jiné změně v dané úpravě nedošlo.
[45] Podle § 11 může zdravotní služby poskytovat buď poskytovatel zdravotních služeb, a to pouze zdravotní služby uvedené v jemu uděleném oprávnění k poskytování zdravotních služeb (§ 11 odst. 1), nebo jiná osoba, ta však jen za podmínek uvedených v § 11 odst. 2. Jde například o poskytování odborné první pomoci nebo o poskytování zdravotní služby v zařízeních sociálních služeb podle zákona o sociálních službách.
[46] Definice zdravotních služeb je obsažena v § 2 odst. 2 zákona o zdravotních službách. Zdravotní službou je v prvé řadě [podle písm. a) citovaného ustanovení] „poskytování zdravotní péče podle tohoto zákona zdravotnickými pracovníky, a dále činnosti vykonávané jinými odbornými pracovníky, jsou-li tyto činnosti vykonávány v přímé souvislosti s poskytováním zdravotní péče“. Další zdravotní služby tam vymezené jsou „[k]onzultační služby, jejichž účelem je posouzení individuálního léčebného postupu, popřípadě navržení jeho změny nebo doplnění, a další konzultace podporující rozhodování pacienta ve věci poskytnutí zdravotních služeb prováděné dalším poskytovatelem zdravotních služeb [dále jen ‚poskytovatel‘] nebo zdravotnickým pracovníkem, kterého si pacient zvolil“. Jedná se tedy o zajištění práva pacienta na druhý názor. Zdravotní služby dále jsou například nakládání s tělem zemřelého nebo zdravotnická záchranná služba. Je zřejmé, že ze zdravotních služeb, které zákon uvádí, by homeopatie mohla představovat pouze poskytování zdravotní péče, případně konzultační služby, které se ale opět týkají zdravotních služeb podle tohoto zákona. Za zdravotní služby jsou podle § 2 odst. 3 zákona o zdravotních službách také považovány zdravotní služby poskytované podle některých dalších zákonů. O takové služby však také zjevně nejde.
[47] Podle § 2 odst. 4 zákona o zdravotních službách se zdravotní péčí rozumí:
„a) soubor činností a opatření prováděných u fyzických osob za účelem
1. předcházení, odhalení a odstranění nemoci, vady nebo zdravotního stavu (dále jen „nemoc“),
2. udržení, obnovení nebo zlepšení zdravotního a funkčního stavu,
3. udržení a prodloužení života a zmírnění utrpení,
4. pomoci při reprodukci a porodu,
5. posuzování zdravotního stavu,
b) preventivní, diagnostické, léčebné, léčebně rehabilitační, ošetřovatelské nebo jiné zdravotní výkony prováděné zdravotnickými pracovníky [dále jen „zdravotní výkon“] za účelem podle písmene a).“
S účinností od 1. 6. 2017 bylo přidáno ještě písm. c), které s homeopatií nijak nesouvisí, neboť jde o odborné lékařské vyšetření podle zákona o ochraně zdraví před škodlivými účinky návykových látek.
[48] Je zřejmé, že doslovná zákonná definice zdravotní péče je velmi široká a za použití gramatického výkladu by pod ni bylo možné podřadit i homeopatii. I jejím účelem je totiž například odhalení a odstranění nemoci nebo posuzování zdravotního stavu. Na druhou stranu je evidentní, že ryze gramatický výklad vede ke zjevně absurdním závěrům, na které poukázal již druhý senát v předkládacím usnesení a souhlasí s nimi ostatně i stěžovatel. K udržení zdravotního a funkčního stavu totiž nepochybně slouží například i služby sportovních trenérů nebo výživových poradců, ke zmírnění utrpení jistě bude přispívat i duchovní péče nebo k předcházení nemocem slouží i vydatný odpočinek například v relaxačním hotelovém zařízení či v sauně. Je tak zcela zřejmé, že zákonodárce nemohl mít na mysli to, že by všechny tyto činnosti, které naplňují formální definiční znaky zdravotní péče, mohly být považovány za zdravotní služby, k jejichž poskytování je nezbytné oprávnění k poskytování zdravotních služeb.
[49] Je nicméně také zřejmé, že zejména při posuzování možné deliktní odpovědnosti za neoprávněné poskytování zdravotních služeb nelze vyjít z doslovného výkladu § 2 odst. 2 písm. a) zákona o zdravotních službách. Ten totiž za zdravotní službu označuje pouze takovou zdravotní péči, která je mj. poskytována podle tohoto zákona zdravotnickými pracovníky. Při ryze gramatickém výkladu by totiž nemohlo nikdy dojít k naplnění skutkové podstaty správního deliktu (přestupku) poskytování zdravotní služby bez oprávnění k poskytování zdravotních služeb. Zdravotní službou by totiž mimo jiné podle této definice byla pouze ta zdravotní péče, která je poskytovaná podle tohoto zákona, tedy mj. na základě oprávnění k poskytování zdravotních služeb. Jakékoliv zdravotní služby poskytované bez oprávnění by tedy nebyly poskytovány podle tohoto zákona. Nicméně ani takový výklad, že by mělo být postihováno neoprávněné poskytování zdravotní péče, která je poskytována podle zákona, s výjimkou chybějícího povolení k poskytování zdravotních služeb, opět nevede k rozumným závěrům. Muselo by totiž jít alespoň o péči poskytovanou zdravotnickými pracovníky. Správní delikt (přestupek) by tak mohly spáchat pouze osoby, které by péči poskytovaly jako zdravotničtí pracovníci samy, nebo by k jejich poskytování použily zdravotnické pracovníky. Naopak ti, kteří by k poskytování fakticky zdravotních služeb užili osoby, které nejsou zdravotnickými pracovníky, by nemohli být postiženi. Ohrožení pacientů je však zjevně větší, pokud by služba zasahující do jejich zdraví byla poskytována osobami bez zdravotnického vzdělání, než pokud je poskytována osobou s potřebným vzděláním, ačkoliv bez příslušného oprávnění. Nedává žádný rozumný smysl, že by toto byl záměr zákonodárce.
[50] Gramatický výklad tedy sám o sobě nevede k odpovědi na otázku, jaké činnosti naplňující obecnou definici zdravotní péče mají být považovány za zdravotní služby, které mohou být poskytovány pouze na základě oprávnění k poskytování zdravotních služeb a jejichž poskytování bez tohoto oprávnění lze postihovat jako přestupek (správní delikt).
[51] Pokud jde o historický výklad, pak z důvodové zprávy k zákonu o zdravotních službách (sněmovní tisk č. 405, VI. volební období Poslanecké sněmovny Parlamentu) plyne, že důvodem jeho přijetí byla zejména do té doby existující roztříštěnost a zastaralost právní úpravy poskytování zdravotních služeb. Jako problém byl označen mimo jiné fakt, že dosavadní právní předpisy neobsahují přesnou definici zdravotní péče, a proto orgány veřejné správy na úseku zdravotnictví neustále řeší otázky, zda činnost některého subjektu je, nebo není zdravotní péčí, a tedy zda daný subjekt má, nebo nemá mít oprávnění k poskytování zdravotní péče. K definici zdravotních služeb se nicméně o záměru zákonodárce nelze dozvědět o mnoho více, než vyplývá ze zákonného textu. V důvodové zprávě je však mimo jiné uvedeno: „Pojem zdravotní služby je pojem vztahující se k poskytování zdravotní péče; poskytování zdravotní péče je možné pouze jako poskytování zdravotních služeb a opačně – poskytování zdravotních služeb je definováno jako poskytování zdravotní péče a dalších odborných činností podle tohoto zákona, a to vlastním jménem a na vlastní odpovědnost poskytovatele zdravotních služeb.“ (Zvýraznění doplnil rozšířený senát.) Z toho lze dovodit, že i poskytování zdravotní péče je považováno za činnost odbornou.
[52] Podstatným pro pochopení smyslu zákona je však zejména § 45 odst. 1 zákona o zdravotních službách, podle něhož poskytovatel „je povinen poskytovat zdravotní služby na náležité odborné úrovni (…)“.(Zvýraznění doplnil rozšířený senát.)
[53] To, co se rozumí odbornou úrovní pro účely zákona o zdravotních službách, pak vyplývá z § 4 odst. 5 zákona, podle něhož „náležitou odbornou úrovní se rozumí poskytování zdravotních služeb podle pravidel vědy a uznávaných medicínských postupů, při respektování individuality pacienta, s ohledem na konkrétní podmínky a objektivní možnosti“. (Zvýraznění doplnil rozšířený senát.) Lze to dovodit i z již citovaného § 2 odst. 2 písm. a), podle něhož má být zdravotní péče poskytována zdravotnickými nebo jinými odbornými pracovníky.
[54] Zákony upravujícími zdravotnická povolání jsou zákon č. 95/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání odborné způsobilosti a specializované způsobilosti k výkonu zdravotnického povolání lékaře, zubního lékaře a farmaceuta (dále jen „zákon o lékařských zdravotnických povoláních“), a zákon č. 96/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání způsobilosti k výkonu nelékařských zdravotnických povolání a k výkonu činností souvisejících s poskytováním zdravotní péče a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o nelékařských zdravotnických povoláních). Tyto zákony vyžadují pro výkon daných povolání odbornou způsobilost spočívající zejména v absolvování příslušného vzdělání, zpravidla na vysokých školách (viz část druhou až čtvrtou zákona o lékařských zdravotnických povoláních a § 5 až § 21c zákona o nelékařských zdravotnických povoláních). Příslušníci těchto profesí jsou povinni se celoživotně vzdělávat. Podle § 22 zákona o lékařských zdravotnických povoláních (obdobně též v § 53 zákona o nelékařských zdravotnických povoláních) pak „celoživotní vzdělávání je průběžné obnovování vědomostí, dovedností a způsobilosti odpovídající získané odbornosti v souladu s rozvojem oboru a nejnovějšími vědeckými poznatky“ (zvýraznění doplnil rozšířený senát).
[55] To, že rozhodující má být vědecky ověřená účinnost poskytované služby, lze vypozorovat i z opakovaného projednávání zařazení „tradiční čínské medicíny“ mezi odbornosti podle zákona o nelékařských zdravotnických povoláních. Novelou zákona o nelékařských zdravotnických povoláních č. 201/2017 Sb. byl mezi zdravotnická povolání zařazen terapeut a specialista tradiční čínské medicíny. K zavedení těchto povolání mezi zdravotnická povolání došlo na základě pozměňovacího návrhu poslance Rostislava Vyzuly, který při jeho předložení poukázal na proběhlý seminář na půdě Poslanecké sněmovny k tradiční čínské medicíně. V době podání návrhu zjevně vycházel z toho, že její účinky vědecky prokázány jsou. Při podání návrhu totiž poukazoval na neodbornost některých osob praktikujících tradiční čínskou medicínu, přičemž této neodbornosti je třeba zabránit, na přednesy odborníků z předních univerzit, jakož i na udělení Nobelovy ceny za medicínu a fyziologii v roce 2015 čínské vědkyni Tchu Jou-jou, která při výzkumu léku na malárii vyšla ze starých čínských herbalistických textů (stenoprotokol z jednání Poslanecké sněmovny ze dne 24. 2. 2017). Uvedená úprava však byla relativně krátce po nabytí účinnosti (1. 9. 2017) k 28. 12. 2018 zrušena další novelou zákona o nelékařských zdravotnických povoláních (č. 284/2018 Sb.). Novela byla přijata na základě senátního návrhu zákona. Podle názoru senátorů předkládajících tento návrh nebyla vědecky prokázána účinnost „tradiční čínské medicíny“. Právě proto by neměl být čínskému léčitelství přiznán status medicínského oboru. Navíc je zvýhodněno čínské léčitelství oproti jiným léčitelským metodám (viz sněmovní tisk č. 105, VIII. volební období Poslanecké sněmovny). I při změnách zdravotnické legislativy tedy považoval zákonodárce pro zařazení určitých služeb mezi zdravotní za důležité, zda jsou (podle jeho názoru) vědecky prokázány jejich účinky.
[56] K tomu, že určujícím faktorem pro oddělení zdravotních služeb podle zákona o zdravotních službách a jiných služeb v péči o zdraví je právě vědeckost, a tedy odbornost ve smyslu zákona o zdravotních službách, dochází i odborná literatura (viz Telec, I.: Právo přírodního léčitelství. Praha: Leges, 2018, s. 144–145).
[57] Lze přisvědčit i závěrům krajského soudu v nyní projednávané věci, že nelze odhlédnout ani od oborů péče vymezených v zákoně o zdravotních službách. Rozhodnutí o udělení oprávnění k poskytování zdravotních služeb uvádí mimo jiné obory zdravotní péče, které může poskytovatel zdravotních služeb poskytovat [§ 19 odst. 1 písm. b), odst. 2 písm. d), odst. 3 písm. e) zákona o zdravotních službách]. Jiné poskytovat nemůže. To, co je zdravotní péčí, by tedy mělo být podřaditelné pod některý z oborů zdravotní péče. Podle § 4 odst. 4 zákona o zdravotních službách se oborem zdravotní péče pro účely tohoto zákona rozumí zubní lékařství, farmacie, obory specializačního vzdělávání nebo obory certifikovaných kurzů lékařů, zubních lékařů nebo farmaceutů podle zákona o lékařských zdravotnických povoláních nebo odbornosti nelékařských zdravotnických pracovníků nebo obory specializačního vzdělávání nebo obory certifikovaných kurzů nelékařských zdravotnických pracovníků podle zákona o nelékařských zdravotnických povoláních. Tyto předpisy však s oborem homeopatie nepočítají. U jednotlivých oborů zdravotní péče je třeba získat státem kontrolované vzdělání, a tedy příslušnou odbornost. Z vyjádření účastníků řízení, amicorum curiae i ČLK vyplývá, že žádné státem uznané vzdělávání v oblasti homeopatie však neprobíhá. Nelze-li tedy homeopatii podřadit pod některý z oborů zdravotní péče, nasvědčuje to tomu, že o zdravotní péči nejde. Lze ostatně poukázat i na již shora rozvedený příklad tradiční čínské medicíny. Zákonodárce ji podřadil pod zdravotní péči právě tak, že ji uvedl mezi odbornosti podle zákona o nelékařských zdravotnických povoláních (viz bod [55]).
[58] Závěr, že by homeopatie neměla být zdravotní službou, nemůže zvrátit ani to, že homeopatické přípravky mají, na rozdíl od přípravků jiných směrů tzv. alternativní či komplementární medicíny, specifické postavení v rámci lékového práva. Zákon o léčivech totiž výslovně vychází z toho, že „[h]omeopatický přípravek se považuje za léčivý přípravek, i když nemá zcela vlastnosti léčivých přípravků a látky v něm obsažené nejsou vždy látkami s prokázaným léčivým účinkem“ [§ 2 odst. 2 písm. g) zákona o léčivech]. Zavádí tedy zákonnou fikci, na základě které podřazuje homeopatické přípravky režimu zákona o léčivech, ačkoliv nemusí splňovat obecnou definici léčivého přípravku podle § 2 odst. 1 zákona o léčivech. Tato definice je však natolik široká, že nejenže zahrnuje látky či jejich kombinace, jejichž účelem je obnova, úprava či ovlivnění fyziologických funkcí prostřednictvím farmakologického, imunologického nebo metabolického účinku, nebo účelem je stanovení lékařské diagnózy, ale jde i o látky či jejich kombinace, u kterých je pouze prezentováno, že mají léčebné nebo preventivní vlastnosti. Zákonodárce tedy výslovně vycházel z toho, že pokud chce homeopatické přípravky režimu zákona o léčivech podřídit, je potřebné je výslovně za léčivý přípravek označit, byť by obecnou definici nenaplňovaly.
[59] Jak nicméně uvádí důvodová zpráva k zákonu o léčivech, smyslem jejich regulace v tomto zákoně bylo pouze to, aby bylo zajištěno, že „[p]řed jejich uvedením na trh musí být prokázána jejich jakost a bezpečnost, že jsou vyráběny za podmínek správné výrobní praxe pro léčivé přípravky, že je zajištěn dozor nad nimi ze strany státních orgánů a že jsou o nich poskytovány odpovídající informace“. Zákonodárce tedy nevycházel z toho, že by homeopatické přípravky obsahovaly účinné látky schopné účinně reagovat na zdravotní stav pacienta. Tomu odpovídá i to, že homeopatické přípravky nemusí procházet běžnou registrací léčivých přípravků podle § 26 a § 27 zákona o léčivech. Pro homeopatické přípravky jsou určeny dva odlišné režimy, a to buď zjednodušená registrace humánních homeopatických přípravků podle § 28, nebo řízení o specifických humánních homeopatických přípravcích podle § 28a.
[60] Ve zjednodušeném postupu registrace humánních homeopatických přípravků podle § 28 zákona o léčivech se nemusí dokládat například léčebné indikace, kontraindikace a nežádoucí účinky nebo výsledky a klinická hodnocení nebo systém řízení rizik. To platí tehdy, pokud přípravky splňují parametry uvedené v odst. 1. Jimi je to, že „a) jsou podávány ústy nebo zevně, b) v označení na obalu humánního homeopatického přípravku ani v jakékoli informaci, která se ho týká, není uvedena léčebná indikace, c) ředěním lze zaručit bezpečnost humánního homeopatického přípravku; prováděcí právní předpis stanoví postup pro ředění humánního homeopatického přípravku“. Přípravek tedy musí být bezpečný jak způsobem podání, tak svým obsahem. Zároveň nesmí obsahovat žádnou informaci o léčebné indikaci, tedy informaci o tom, že by měl léčebné účinky. V této souvislosti lze poukázat i na stanovisko generálního advokáta Soudního dvora Evropské unie ze dne 27. 1. 2005 ve věci C-444/03, Meta Fackler, které se týkalo výkladu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/83/ES o kodexu Společenství týkajícím se humánních léčivých přípravků. Ustanovení § 28a zákona o léčivech je provedením čl. 14 a 15 uvedené směrnice. Generální advokát ve svém stanovisku mj. poukázal na základní rozdíly mezi standardním procesem při registraci léčiv a zjednodušeným postupem registrace humánních homeopatických přípravků: „61. Tato poznámka je v projednávané věci důležitá, protože čl. 10 odst. 1 písm. b) směrnice 2001/83 stanoví, že ‚v případě nových léčivých přípravků obsahujících známé složky, které dosud nebyly v kombinaci použity pro léčebné účely, musí být předloženy výsledky toxikologických a farmakologických zkoušek a klinických hodnocení týkajících se dané kombinace, ale není nutné předkládat údaje týkající se každé jednotlivé složky`. 62. Pokud se jedná o nový homeopatický léčivý přípravek splňující výše uvedené podmínky čl. 14 odst. 1 směrnice 2001/83, je tato logika jednoduše převrácena: vzhledem k tomu, že takový léčivý přípravek nesmí obsahovat zvláštní léčebnou indikaci a jeho stupeň ředění zaručuje jeho bezpečnost, není požadováno, aby byl předmětem lékařských testů. K žádosti o registraci takového nového léčivého přípravku však musí být naopak přiložena dokumentace o základních homeopatických látkách, z nichž je složen.“
[61] Odlišná je situace, pokud chce žadatel o registraci uvádět na trh homeopatické přípravky, u kterých má zájem uvádět léčebnou indikaci. Pro tyto případy slouží řízení o specifických humánních homeopatických přípravcích podle § 28a zákona o léčivech. Nicméně ani zde není třeba předkládat například výsledky farmaceutických zkoušek, předklinických zkoušek či klinických studií. Homeopatické použití a léčebné indikace přípravku lze totiž doložit odkazem na publikace uznávané v členských státech s tradiční homeopatickou praxí nebo výsledky výzkumu, který je označován jako homeopatický způsob prokazování. Nejde tedy o prokazování prostředky klasické vědy, ale prostředky uznávanými samotnou homeopatií. Může však jít pouze o přípravky určené k podání ústy nebo zevně a určené pouze ke zmírnění nebo léčbě méně závažných příznaků nebo méně závažných onemocnění, které nevyžadují dohled nebo zásah lékaře (§ 28a odst. 1 zákona o léčivech). Léčebné účinky tedy mohou být uváděny pouze tehdy, kdy není třeba dohledu nebo zásahu lékaře.
[62] Homeopatické přípravky tedy buď nesmí obsahovat informaci o léčebných účincích, nebo pouze o takových, které mohou vést k léčbě onemocnění nevyžadujících dohled nebo zásah lékaře. Není tedy důvod, aby jakoukoliv z těchto kategorií homeopatických přípravků indikoval lékař nebo jiný zdravotnický pracovník.
[63] Pokud jde o homeopatické přípravky na lékařský předpis, rozšířený senát souhlasí s argumentací amicorum curiae, že mu není znám důvod, pro který bylo potřebné vydávat jakýkoliv homeopatický přípravek na lékařský předpis. Podle § 39 odst. 2 zákona o léčivech platí: „Léčivý přípravek se vydává pouze na lékařský předpis, pokud a) může i při správném používání představovat přímé nebo nepřímé nebezpečí, je-li použit bez lékařského dohledu, b) je často a ve velmi širokém rozsahu používán nesprávně a v důsledku toho může představovat přímé nebo nepřímé nebezpečí pro zdraví lidí, c) obsahuje látky nebo přípravky z látek, jejichž účinnost nebo nežádoucí účinky vyžadují další sledování, nebo d) je určen k parenterálnímu podání.“ Varianta pod písm. a) by neměla s ohledem na pravidla registrace homeopatických prostředků nastat, neboť jak bylo uvedeno shora, homeopatické přípravky buď nemohou deklarovat léčebné účinky, nebo jen takové, ke kterým není třeba lékařského dohledu. Z obdobných důvodů by neměla nastat ani možnost pod písm. b). Ani možnost pod písm. c) se neuplatní, neboť se účinnost látek u homeopatických přípravků buď neposuzuje, kromě bezpečnosti, nebo musí jít o látky, jejichž účinnost musí být ověřena alespoň výzkumem uznávaným homeopatií. Rozšířenému senátu není známo, že by se homeopatické přípravky podávaly parenterálně (mimostřevně), tedy například nitrožilně, nitrosvalově nebo podkožně. Pokud je tedy vydávání některých homeopatických přípravků vázáno na lékařský předpis, pak je tento postup ze strany SÚKL značně diskusní. Tomu nasvědčuje i to, že podle literatury česká vázanost výdeje některých homeopatických přípravků na lékařský předpis je světově atypickou lékovou praxí (Telec, I.: Právo přírodního léčitelství. Praha: Leges, 2018, s. 147, 278).
[64] Ani závěry z oblasti lékového práva tedy nesvědčí tomu, že by homeopatie musela být zdravotní službou poskytovanou zdravotnickými pracovníky.
[65] Na kvalifikaci určitého jednání jako neoprávněného poskytování zdravotních služeb nemůže mít vliv pouhá skutečnost, že takové služby byly poskytovány neodborně. Tento závěr by byl zjevně absurdní (viz bod [49]). Musí však jít jen o takovou službu, kterou vůbec odborně poskytovat lze. Jenom v takovém případě lze totiž zajistit požadavek jejího poskytování na náležité odborné úrovni dle § 45 odst. 1 zákona o zdravotních službách, a má tudíž smysl vyžadovat, aby byla poskytována pouze osobami s odbornou způsobilostí. Jedná-li se tedy o služby, které podle pravidel vědy a uznávaných medicínských postupů žádné bezprostřední účinky nemají (například zaříkávání) nebo zcela zjevně nevyžadují poskytování zdravotnickými pracovníky (například sestavení tréninkového plánu pro posílení svalů zdravého člověka), nelze je považovat za zdravotní péči podle zákona o zdravotních službách.
[66] Jak bylo uvedeno ve shodných tvrzeních účastníků, amicorum curiae i ČLK, účinky homeopatie nebyly doposud nijak vědecky prokázány a podle závěrů vědy působí maximálně pomocí placebo efektu. Rozšířený senát proto z tohoto závěru vychází, byť si je vědom, že i jen posouzení toho, co je již vědecky prokázáno (zejména s ohledem na zvolené metody), může být otázkou velmi složitou. Pokud však soud vychází z toho, že homeopatie žádné vědecky prokázané účinky nemá, pak není zřejmé, proč by musela být poskytována právě zdravotnickými pracovníky. ČLK žádné vzdělávání v homeopatii neposkytuje, není zřejmé, že by jej poskytovala ani jakákoliv jiná osoba či instituce, která je podle příslušných zákonů oprávněna poskytovat vzdělávání zdravotnickým pracovníkům. Zdravotničtí pracovníci tedy žádným státem uznaným vzděláváním týkajícím se homeopatie neprochází, a není tak zřejmé, proč by měli být schopni poskytovat právě homeopatii lépe než jiné osoby.
[67] Podřazení homeopatie a jiných vědecky neověřených směrů alternativní medicíny pod zdravotní službu by dávalo smysl pouze tehdy, pokud by se připustilo, že za zdravotní péči má být považována i taková služba, kterou odborně poskytovat z povahy věci nelze. To by však mělo za následek, že veškeré takové služby by nebylo možné poskytovat vůbec. Poskytovatel zdravotní péče by je jako zdravotní službu poskytovat nemohl, neboť by tím porušoval § 45 odst. 1 zákona o zdravotních službách. Zároveň by je nemohl poskytovat ani kdokoliv jiný, protože by neměl oprávnění k poskytování zdravotních služeb. Zde je třeba souhlasit s předkládajícím senátem, že takový zásah do práva na výkon podnikání či jiné hospodářské činnosti garantovaný čl. 26 Listiny, ale i do obecného práva činit vše, co není zákonem zakázáno (čl. 2 odst. 3 Listiny, jakož i čl. 2 odst. 4 Ústavy ČR – zásada legální licence), by měl být jasně stanoven zákonem. Jak je však rozvedeno dále, rozšířený senát neshledává, že by byl takový závěr z právní úpravy jasně seznatelný.
[68] Jak bylo rozvedeno shora v bodě [48], definice zdravotní péče je natolik široká, že by při doslovném výkladu postihla velké množství činností, u kterých nikoho ani nenapadne, aby je považoval za takové, které je nutné podřídit přísným pravidlům poskytování zdravotní péče, nebo je dokonce nepřímo zakázat. Jsou jistě i takové činnosti, které se mohou jevit jako hraniční, včetně homeopatie, ale i dalších směrů tzv. komplementární či alternativní medicíny. Ačkoliv si lze představit, že by zákonodárce takové činnosti zcela zakázal, musí to být učiněno zřejmou formou. Různé podoby alternativní medicíny jsou v České republice dlouhodobě a kontinuálně provozovány a využívány osobami, které z různých důvodů buď nechtějí hledat, nebo zřejmě častěji nenašly, řešení svých obtíží v medicíně konvenční. Podle přesvědčení rozšířeného senátu je pak jejich právem, jako svobodných jedinců, pokusit se řešit své zdravotní obtíže i metodami, které podle aktuálních vědeckých poznatků žádné účinky nemají, pokud nejsou uváděny v omyl o tom, že by se jednalo o zdravotní službu podle zákona o zdravotních službách. Stát jim nemá, minimálně bez výslovné zákonné opory, bránit v hledání jejich štěstí, byť s pomocí dalších takto smýšlejících osob, ačkoliv se může domnívat, že se jedná o cestu neefektivní.
[69] Ostatně se svobodnou vůlí jednotlivce při řešení jeho zdravotních problémů počítá i zákon o zdravotních službách, který v § 28 odst. 1 stanoví obecné pravidlo, že „[z]dravotní služby lze pacientovi poskytnout pouze s jeho svobodným a informovaným souhlasem, nestanoví-li tento zákon jinak“. Pacient se tedy může, kromě zákonem stanovených výjimek (viz zejména § 38 zákona o zdravotních službách), rozhodnout, že zdravotní službu přijmout nechce, ačkoliv podle poznatků vědy to povede i ke zhoršení jeho zdravotního stavu, či dokonce k jeho smrti. Tohoto práva může využít dokonce i předem, a to včetně takového přání, které může vést k jeho smrti, nejde-li o nabádání k takovým postupům, jejichž výsledkem je aktivní způsobení smrti [§ 36 odst. 5 písm. b) zákona o zdravotních službách a contrario].
[70] Může-li pacient odmítnout zdravotní péči, přičemž jeho rozhodnutí může vést i k jeho úmrtí, není důvod, aby mu někdo jiný při neexistenci výslovného zákonného zákazu nemohl poskytnout služby alternativní medicíny.
[71] Navíc nelze vyloučit ani to, že některé oblasti tzv. alternativní medicíny se později stanou součástí medicíny konvenční. Lze poukázat například na psychosomatiku, kterou ještě na podzim roku 2013 sjezd ČLK řadil na stejnou úroveň s čínskou medicínou, ačkoliv v témže roce Ministerstvo zdravotnictví zařadilo novelami vyhlášek o požadavcích na minimální personální zabezpečení zdravotních služeb a o vzdělávání ve zdravotnictví psychosomatiku mezi zdravotní služby (viz vyhlášky č. 286/2013 Sb. a č. 287/2013 Sb.). Od roku 2014 pak v rámci ČLS JEP působí jako jedna z odborných společností Společnost psychosomatické medicíny. Je známo, že ČLS JEP je odborně nejvýznamnější dobrovolnou stavovskou organizací zdravotnických pracovníků. Podle svých stanov pak mimo jiné dbá o rozvoj a rozšiřování vědecky podložených poznatků lékařských věd a příbuzných oborů (nevědeckost byla důvodem vyloučení Homeopatické společnosti z ČLS JEP). Naopak některé směry původně konvenční medicíny se mohou stát metodami alternativními. Takovým příkladem je ostatně i náhled na homeopatii v českých zemích. Nejprve byla krátce po svém zavedení zakázána, a to mezi lety 1819 až 1837. Následně se však rozvíjela a byla oficiálně vyučována na pražské Karlo-Ferdinandově univerzitě, byť se její výuka netěšila velkému zájmu studentů. Výuka byla fakticky ukončena v důsledku úmrtí jejího hlavního propagátora (Křížová, E. Alternativní medicína v České republice. Praha: Karolinum, 2015, str. 50 až 53).
[72] Aby mohl rozšířený senát dojít k závěru, že není možné poskytovat služby alternativní medicíny, musel by je být schopen odlišit od jiných služeb, které také formálně splňují definiční znaky zdravotní péče podle § 2 odst. 4 zákona o zdravotních službách (viz bod [48] tohoto rozsudku). Tímto odlišujícím znakem by mohlo být jen to, že tyto služby navíc mohou vzbuzovat v uživatelích více či méně silný dojem, že by se mohlo možná jednat o zdravotní služby podle zákona o zdravotních službách. Takové kritérium však v zákoně není nikde uvedeno. Navíc není ani zřejmé, že by bylo skutečně úmyslem zákonodárce prostřednictvím definice zdravotní péče alternativní medicínu nepřímo zakázat. Lze dovodit spíše opak.
[73] Pokud jde o úmysl zákonodárce, je zřejmé, že v době přijímání zákona o zdravotních službách byla homeopatie, stejně jako jiné formy tzv. komplementární či alternativní medicíny, běžně v nezanedbatelném rozsahu poskytována a využívána. Také mezinárodní organizace, jichž je Česká republika členem, doporučovaly respektovat právo jednotlivců volit si i cestu alternativní medicíny, pokud možno kombinovanou s dozorem nad těmito službami a dostatečnou informovaností jejich příjemců. Návrh zákona o zdravotní péči z roku 2001 byl v Poslanecké sněmovně zamítnut již v prvním čtení mimo jiné z obav, že by mohl být vykládán tak, že znemožňuje poskytování služeb alternativní medicíny včetně homeopatie. Pozdější vládní návrh zákona o zdravotní péči z roku 2005 výslovně počítal se službami nekonvenční medicíny, mezi které řadil i homeopatii, buď jako součást zdravotní péče, případně ji z působnosti zákona výslovně vylučoval. Oproti tomu z důvodové zprávy k návrhu zákona o zdravotních službách nelze vyčíst jakékoliv zmínky o záměru předkladatele zákona, že by služby alternativní medicíny měly podléhat regulaci nebo nemohly být dokonce nadále poskytovány vůbec. Je vysoce nepravděpodobné, že by zákonodárce poté, co se oba předchozí návrhy s tzv. alternativní medicínou relativně výrazně potýkaly, při záměru tuto oblast regulovat tak učinil zcela mlčky. Soudu není ani známo, že by se o takovém záměru v souvislosti s přijetím tohoto zákona vedla jakákoliv veřejná diskuse. Jak je navíc rozebráno dále v bodě [84], důvodová zpráva k občanskému zákoníku vycházela naopak z toho, že na základě smlouvy o péči o zdraví mohou být poskytovány i služby léčitelské. Těžko lze tedy dovozovat, že by zákonodárce chtěl tyto služby zakázat, aby o několik měsíců později upravil smluvní typ, u kterého bude předpokládat, že se jím dané služby budou řídit.
[74] Dalším významným argumentem, že nebylo úmyslem zákonodárce homeopatii zcela zakázat, je i to, že lékové právo výslovně s homeopatickými prostředky počítá (viz shora body [58] a násl.). Nelze proto předpokládat, že by rozumný zákonodárce měl v úmyslu homeopatii zakázat a zároveň by legislativně upravoval pravidla pro prodej homeopatických přípravků.
[75] Také by bylo velmi obtížné určit, které směry alternativní medicíny mohou již ve své obecnosti navozovat dojem, že se jedná o poskytování zdravotních služeb podle zákona o zdravotních službách, a tudíž nesmějí být vůbec poskytovány, neboť těchto směrů je velké množství.
[76] Ani poukazy žalovaného na výluku podle živnostenského zákona nejsou důvodné. Podle žalovaným uváděného § 3 odst. 2 písm. a) živnostenského zákona totiž živností „není v rozsahu zvláštních zákonů činnost fyzických osob – lékařů, zubních lékařů a farmaceutů, nelékařských zdravotnických pracovníků při poskytování zdravotních služeb a přírodních léčitelů“. Na rozdíl od § 3 odst. 1, případně někdy i § 3 odst. 3, živnostenského zákona se tak nejedná o obecnou výluku tam vyjmenovaných činností, které nelze bez dalšího provozovat podle živnostenského zákona, ale jde o výluku omezenou na rozsah daný zvláštním zákonem. V rozsahu, ve kterém tedy tyto zvláštní zákony danou činnost upravují, se pak neuplatní živnostenský zákon. Například povolání maséra, pokud je vykonáváno ve zdravotnictví, se vykonává jako zdravotnické povolání maséra ve zdravotnictví a nevidomého a slabozrakého maséra ve zdravotnictví (§ 37 zákona o nelékařských povoláních ve zdravotnictví). Pokud je masérství vykonáváno mimo zdravotnictví, pak jde o živnost vázanou podle přílohy 2 živnostenského zákona, konkrétně jde o „Masérské, rekondiční a regenerační služby“, přičemž odborná způsobilost k výkonu této živnosti může být doložena i splněním podmínek odborné způsobilosti dle zákona o nelékařských povoláních ve zdravotnictví. Z toho naopak plyne, že v rozsahu, ve kterém tato činnost zvláštním zákonem upravena není, podléhá živnostenskému zákonu.
[77] Vzhledem k tomu, že doposud nebyl zvláštní zákon upravující poskytování léčitelských služeb přijat, představuje v případě léčitelů tato výluka prázdnou množinu a jejich činnost se tedy živnostenským zákonem řídí, pokud naplní obecnou definici živnosti podle § 2 živnostenského zákona, tedy že půjde o soustavnou činnost provozovanou samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených tímto zákonem. Bude se jednat o živnost volnou, protože živnostenský zákon pro ni nestanoví žádnou odbornou způsobilost [§ 19 písm. c) živnostenského zákona].
[78] Nicméně i pokud by se jednalo o výluku obecnou (neomezenou na rozsah stanovený zvláštním zákonem), pak z toho nelze dovodit, že by se jednalo o činnost v rozporu se zákonem jenom proto, že není výslovně právně regulována. To vyplývá z již v bodě [67] citované zásady legální licence. Z právní perspektivy je takto mimo jiné nahlíženo například na prostituci, vyloučenou jako živnost § 3 odst. 3 písm. p) živnostenského zákona a zároveň jiným právním předpisem neregulovanou ani nezakázanou. Je ostatně navíc otázkou, zda při chybějícím vymezení pojmu přírodního léčitelství lze všechny formy tzv. alternativní medicíny včetně homeopatie pod uvedenou výluku podřadit.
[79] Přesný smysl nyní existující výluky pro léčitele v živnostenském zákoně nelze příliš seznat ani z úmyslu historického zákonodárce. Tato výluka v živnostenském zákoně byla původně již v době jeho přijetí (například spolu s prodejci a zpracovateli léčivých rostlin). Důvodová zpráva k léčitelům neuváděla nic konkrétního. Rozhodně z ní nešlo vyčíst, že by bylo úmyslem zákonodárce tuto činnost zakázat. Spíše lze dovodit, že se předpokládalo přijetí zvláštního zákona („Výčet činností vyloučených z působnosti živnostenského zákona je dán taxativně a zahrnuje jednak činnosti, jejichž podřízení živnostenskému zákonu by bylo nevhodné vzhledem k jejich povaze, jednak činnosti, které pro svůj význam vyžadují zvláštní, zpravidla náročnější zákonné úpravy.“ – sněmovní tisk č. 761, Federální shromáždění České a Slovenské Federativní Republiky 1991). Následně došlo novelou živnostenského zákona č. 286/1995 Sb. k vypuštění léčitelů z dané výluky, aniž by tento krok důvodová zpráva blíže vysvětlovala, kromě toho, že bylo nutné negativní výčet v § 3 aktualizovat a doplnit (sněmovní tisk č. 1650, I. volební období Poslanecké sněmovny). Výluka pro přírodní léčitele se do živnostenského zákona opět dostala jeho novelou č. 356/1999 Sb., jejíž důvodová zpráva k tomu jednou větou uváděla, že důvodem je to, že podle zákona o péči o zdraví lidu mohou léčit pouze lékaři, nikoliv léčitelé (sněmovní tisk č. 263, III. volební období Poslanecké sněmovny). To by snad mohlo naznačovat úmysl historického zákonodárce tuto činnost danou novelou zcela zakázat. Nicméně tomu odporuje jednoznačné znění dané normy (tedy pouze v rozsahu zvláštních zákonů) a z oné jedné věty ani nelze jednoznačně dovodit, že by se mělo jednat o zákaz, a nikoliv pouze o vyjádření názoru, že léčitelé nemají být považováni za osoby, které jsou schopny léčit. Naopak je třeba opět poukázat na to, že pokud z textu živnostenského zákona vyplývá, že zákonodárce předpokládal úpravu léčitelství ve zvláštním zákoně, lze jen těžko předpokládat, že jen obecnou definicí zdravotních služeb chtěl poskytování zdravotních služeb nepřímo zakázat, aniž by na to reagoval i novelou živnostenského zákona.
[80] I s ohledem na princip rozhodování ve prospěch svobody jednotlivce (in dubio pro libertate) je z těchto důvodů třeba odmítnout výklad, který by vedl k tomu, že by nebylo možné služby alternativní medicíny, včetně homeopatie, legálně poskytovat.
[81] Pokud jde o argumentaci účastníků, krajského soudu i amicorum curiae, ve vztahu ke smlouvě o péči o zdraví podle § 2636 a násl. občanského zákoníku, rozšířený senát k ní uvádí následující.
[82] Podle § 2636 odst. 1 občanského zákoníku platí, že „smlouvou o péči o zdraví se poskytovatel vůči příkazci zavazuje pečovat v rámci svého povolání nebo předmětu činnosti o zdraví ošetřovaného, ať již je jím příkazce nebo třetí osoba“.
[83] V prvé řadě tato smlouva upravuje vztah mezi poskytovatelem zdravotních služeb podle zákona o zdravotních službách a pacientem (viz např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 8. 2014, sp. zn. 33 Cdo 1745/2014), ačkoliv může být veřejnoprávními předpisy modifikována.
[84] Tento smluvní typ se však může vztahovat i na poskytování jiné péče o zdraví, než je zdravotní péče podle zákona o poskytování zdravotních služeb. Občanský zákoník zejména používá odlišnou terminologii oproti zákonu o zdravotních službách, ačkoliv byl přijat 3. 2. 2012, tedy až po přijetí zákona o zdravotních službách (6. 11. 2011) a nic tedy nebránilo sladění terminologie v obou zákonech, pokud by se měla daná smlouva vztahovat pouze na zdravotní péči podle zákona o zdravotních službách. Důvodová zpráva k občanskému zákoníku mimo jiné uváděla: „Zdejší platné právo neodráží dobře pojetí vzájemných práv a povinností osoby, která se zavazuje někoho léčit, vůči druhé straně. Základ platné právní úpravy vychází z koncepce zák. č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu. Ten vychází z myšlenky, že člověk má veřejnoprávní nárok na léčení vůči státu. V důsledku toho je tato úprava jednak zúžena na oblast zdravotní péče poskytované provozovateli zdravotnických zařízení, a nevztahuje se tudíž na jiné případy (např. činnost léčitelů, masérů, chiropraktiků a dalších), jednak je pojata především veřejnoprávně, což záporně ovlivňuje vnímání vzájemného právního postavení osoby, která léčí, vůči osobě, která je léčena. […] Navrhuje se proto upravit v občanském zákoníku práva a povinnosti zúčastněných osob především jako oprávnění a povinnosti ze smlouvy. Právní režim se navrhuje upravit obecně pro jakékoli léčebné výkony, nejen tedy pro oblast výkonu zdravotní péče v užším slova smyslu s tím, že navržená úprava nezasahuje do zvláštní zákonné úpravy platné pro poskytování zdravotní péče, která jako speciální zůstává nedotčena.“ (Zvýraznění doplněno rozšířeným senátem.) Z důvodové zprávy je tedy seznatelný úmysl historického zákonodárce, aby podle dané smlouvy bylo možné poskytovat i činnost léčitelů.
[85] To, že se tato smlouva může vztahovat i na jinou péči o zdraví, než je zdravotní služba, například na péči léčitelů, dovozuje jednoznačně i odborná literatura [viz např. bod 17. komentáře k § 2636 (Holčapek T., Šustek P. § 2636. In Švestka J. a kol. Občanský zákoník: Komentář, Svazek VI, (§ 2521–3081). 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer); Telec, I.: Právo přírodního léčitelství. Praha: Leges, 2018, např. str. 145-146; komentář k § 2636 (Hulmák, M. a kol. Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Zvláštní část (§ 2055–3014). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014), který se však výslovně zmiňuje jen o masérech.]
[86] V této souvislosti je třeba zmínit i to, že podle § 2638 občanského zákoníku poskytovatel srozumitelně vysvětlí ošetřovanému zamýšlené vyšetření i navrhovanou péči o zdraví, přičemž podle § 2639 odst. 1 občanského zákoníku je vysvětlení „řádně podáno, lze-li rozumně předpokládat, že ošetřovaný pochopil svůj zdravotní stav, způsob, účel a nezbytnost péče o zdraví včetně očekávaných následků i možných nebezpečí pro své zdraví, jakož i to, zda přichází v úvahu i případný jiný způsob péče o zdraví. Podle odst. 2 téhož ustanovení pak musí-li si poskytovatel být vědom, že u ošetřovaného vyvolal představu, že péčí o zdraví dosáhne určitého výsledku, ač ví nebo musí vědět, že výsledku nemusí být dosaženo, je povinen i toto ošetřovanému vysvětlit.“ Homeopat nebo jiný poskytovatel služeb alternativní medicíny by tedy měl vždy poctivě informovat příjemce služby o její povaze a případně i o neprokázaných účincích služby. Lze odkázat i na § 6 odst. 1 občanského zákoníku ukládající všem povinnost jednat v právním styku poctivě.
[87] To, že by nebylo možné služby tzv. komplementární či alternativní medicíny vůbec poskytovat, nelze dovodit ani z jasného textu zákona, ale ani z úmyslu zákonodárce (jak historického, tak rozumného). (…)
[91] Rozšířený senát nepovažoval pro své rozhodování za podstatné, jaký je obsah stěžovatelem připravovaného návrhu zákona o léčitelství, na což poukazovala žalobkyně. Stávající právní úpravu nelze jakkoliv vykládat s přihlédnutím k budoucím legislativním záměrům. Proto toto vyjádření žalobkyně ani nezasílal stěžovateli k vyjádření.
Autor: SbNSS